UNIDAD 1:
TEMA 1:
El objeto de los conflictos internacionales de leyes
La realidad de los comportamientos humanos nos muestra la producción de litigios que no están vinculados con una sola esfera jurídica y que necesitan de un ordenamiento específico para ser resueltos. Para identificar adecuadamente las relaciones sociales que regulan las normas destinadas a resolver los conflictos internacionales de leyes es preciso detenerse en el objeto de esta disciplina jurídica.
De entrada, cabe afirmar que el objeto de las normas reguladoras de los conflictos internacionales de leyes está constituido por las relaciones jurídicas de naturaleza privada en las que intervienen particulares y que presentan un elemento extranjero.
La presencia de los elementos anteriores en la controversia hace imprescindible la existencia de una reglamentación específica, destinada a dar cumplida respuesta a las especificidades que la internacionalidad introduce en las relaciones jurídicas litigiosas, sin que sea posible acudir a las normas internas que regulen estas mismas materias. Es por ello que, por ejemplo, la aplicación de las normas del Código Civil español relativas al matrimonio puramente interno, es decir, celebrado en España, entre dos españoles que residen en nuestro país, puede resultar lesivo para los intereses de las partes cuando el matrimonio presenta carácter internacional.
Siempre que el operador jurídico se encuentre delante de un conflicto internacional de leyes y tenga que resolver, por ejemplo, un incumplimiento contractual entre dos empresas, una con sede social en Nueva York y otra con sede social en Madrid, que celebraron un contrato en París y que debía ejecutarse en Portugal, tendrá que dar cumplida respuesta a tres cuestiones fundamentales que se regulan en esta disciplina jurídica, a saber:
a Determinar los tribunales competentes para resolver el litigio.
b Fijar la legislación estatal aplicable al fondo de la controversia.
c Concretar la eficacia de las resoluciones judiciales extranjeras.
El contenido de los conflictos internacionales de leyes
La concepción estricta, propia de la doctrina alemana
Considera que la función de las normas reguladoras de los conflictos internacionales de leyes se reduce a la determinación del Derecho aplicable a las relaciones jurídicas entre los particulares con elemento extranjero. Por ejemplo, si un contrato se conecta con varios ordenamientos jurídicos, por razón de la nacionalidad de las partes, sus residencias en distintos países, el lugar de su celebración e incluso la ejecución en un Estado diferente, es necesario decidir qué ley concreta se aplica a este litigio
La concepción intermedia o anglosajona
Establece un contenido tridimensional en la regulación de los conflictos internacionales de leyes, compuesto por tres áreas jurídicas íntimamente relacionadas entre sí, a saber:
La delimitación previa de los tribunales competentes para conocer de un litigio de tráfico jurídico externo que afecta a los particulares.
Si los tribunales ante los que se ha presentado la demanda resultan competentes, a continuación resulta preciso identificar la ley aplicable al fondo del asunto.
Si el proceso judicial se ha seguido en el extranjero, se puede plantear la necesidad de dar validez a una resolución judicial en España para que produzca efectos en nuestro país
La concepción amplia, que se deriva de la doctrina francesa
Entiende que las normas reguladoras de los conflictos internacionales de leyes dan respuesta a varios problemas que presentan un hilo conductor común:
La nacionalidad, esto es, la cuestión de quiénes son considerados nacionales de un determinado Estado.
Una vez identificados los sujetos que ostentan la nacionalidad de un país, se debe conocer el régimen jurídico de los no nacionales o, dicho de otro modo, la regulación de los extranjeros en un determinado Estado.
También se incluye en la visión francesa del contenido de esta rama del Derecho, la dimensión judicial del tráfico jurídico externo, que abarca el conocimiento de los tribunales competentes, de la situación procesal del litigante extranjero y de la asistencia judicial internacional, así como del reconocimiento y ejecución de actos y decisiones extranjeras.
Por último, la solución de los conflictos internacionales de leyes exige concretar el régimen jurídico aplicable a la perspectiva sustantiva del problema
TEMA 2:
Etapa medieval: siglos V a XII
Etapa medieval: siglos V a XII
Tras la caída del imperio romano se inicia la época medieval, que abarca un amplio período histórico en el que aparecen dos principios esenciales para resolver los conflictos internacionales de leyes:
El principio de personalidad de las leyes.
El principio de territorialidad.
Dichos principios coinciden temporalmente con distintas circunstancias sociales en las que se producen problemas entre particulares conectados con varios ordenamientos.
Principio de personalidad
Fue utilizado en la parte occidental de Europa desde el siglo V hasta el IX y sirvió para resolver las controversias privadas con elemento extranjero que se produjeron por la pluralidad normativa acaecida con las diferentes invasiones que asolaron dicha parte del mundo. Cada pueblo se gobernaba por un Derecho propio y, al mismo tiempo, se yuxtaponían las normas de otras comunidades que conquistaban esos territorios. La consecuencia inmediata era la coexistencia de distintas comunidades de población en un mismo espacio geográfico, sujetas a regulaciones diferentes.
Para solventar la debida aplicación normativa a los sujetos sometidos a distintos Derechos, se acudió al principio de personalidad de las leyes, lo que se tradujo en la declaración del individuo de cuál era su ley personal a través de la Professio Legis.
De esta manera se discriminaba entre distintas normas que regulaban la misma materia de diferente manera y que tenían un ámbito de aplicación ratione personae diferenciado.
El principio de territorialidad de las leyes tuvo su apogeo entre los siglos IX a XII, coincidiendo históricamente con la etapa de consolidación del feudalismo.
Esta etapa se caracteriza por la aplicación del Derecho que está vigente en el territorio de la autoridad que lo adopta, de tal forma que el juez aplicaría la lex fori o, lo que es lo mismo, su propio Derecho a las controversias entabladas por los particulares y conectadas con varios ordenamientos
La ampliación del sistema español como consecuencia de la entrada en la UE
La ampliación del sistema español como consecuencia de la entrada en la UE
La entrada de España en la actual Unión Europea en el año 1986 ha propiciado, desde entonces, un aumento considerable de las normas reguladoras de los conflictos internacionales de leyes procedentes de esta organización supranacional.
La comunitarización definitiva de esta disciplina y su incorporación al Derecho originario de la Unión se produce con el Tratado de Ámsterdam, que entró en vigor el 1 de mayo de 1999. A partir de ese momento, se cuenta con una normativa sólida y bien estructurada que, con la última modificación comunitaria acaecida con el Tratado de Lisboa, se contiene fundamentalmente en el artículo 81 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En concreto, los aspectos sobre los que la Unión podrá legislar se contienen en el apartado 2 del artículo 81 y son los siguientes:
a El reconocimiento mutuo y la ejecución, entre los Estados miembros, de las resoluciones judiciales y extrajudiciales.
b La notificación y el traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales.
c La compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción.
d La cooperación para la obtención de pruebas.
e Una tutela judicial efectiva.
f La eliminación de los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles.
g El desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios.
h El apoyo a la formación de magistrados y del personal administrativo vinculado a la justicia.
La consecuencia inmediata de la atribución de competencias soberanas por parte de los Estados miembros a las instituciones comunitarias en esta disciplina ha sido la aparición de numerosas normas de Derecho derivado, conteniendo regulación stricto sensu destinada a resolver los conflictos internacionales de leyes en el contexto intracomunitario. Dichas normas, desde su entrada en vigor, forman parte del ordenamiento español y deben ser aplicadas por los jueces españoles para la resolución de controversias entre particulares que se diriman en el territorio de la Unión
TEMA 3:
La Constitución y los conflictos internacionales de leyes
La Constitución y los conflictos internacionales de leyes
La relevancia que la Constitución ostenta para la totalidad del ordenamiento jurídico español y, por ende, también para el ordenamiento que regula los conflictos internacionales de leyes, se pone de manifiesto en el artículo 9.1 de la Constitución española, cuando dice lo siguiente:
"Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico".
Como puede constatarse, la norma constitucional ocupa una posición de superioridad jerárquica respecto de las restantes normas del ordenamiento jurídico español. Como consecuencia, la regulación contenida en la Constitución despliega efectos en todos los sectores del Derecho y, por supuesto, también en esta disciplina, con los siguientes resultados:
La solución de los conflictos internos de leyes en España
La solución de los conflictos internos de leyes en España
El punto de partida en esta cuestión se encuentra en el artículo 149.1.8 de la Constitución española, que otorga al Estado la competencia exclusiva para establecer las normas que resuelven los conflictos de leyes, una mención que debe interpretarse en el sentido de que incluye no solo los conflictos de leyes internacionales, sino también los internos. Esta solución supone, de conformidad con la STC 156/1993, de 6 de mayo, en su fundamento jurídico tercero, que:
"La Norma fundamental optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las Comunidades Autónomas establecer regímenes peculiares para la resolución de los conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los dispuestos en la legislación general ya, en otra hipótesis, por medio de la redefinición, alteración o manipulación de tales puntos de conexión".
Para resolver los conflictos internos de leyes el legislador estatal puede utilizar normas creadas exclusivamente para esta misión o recurrir a las previstas para regular los conflictos de leyes internacionales. La solución adoptada por nuestro Código Civil ha estado en consonancia con la segunda opción, esto es, acudir a las mismas normas que sirven para resolver los internacionales. Esta fórmula se contempla en el artículo 16.1 del Código Civil, cuando señala lo siguiente:
"Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV...".
Ahora bien, se entiende que la remisión en bloque a todo el conjunto normativo del Código Civil previsto para resolver los conflictos de leyes internacionales no puede hacerse sin ninguna salvedad al respecto. Es por ello que el mismo artículo 16.1 contempla dos particularidades:
1 Será ley personal la determinada por la vecindad civil. Esta particularidad supone que las normas del capítulo IV que recurran a la ley nacional del sujeto para resolver el conflicto de leyes, deben sustituir el término "nacionalidad" por el de "vecindad civil", ya que en los conflictos internos participan sujetos que poseen la misma nacionalidad.
2 No será aplicable, a los conflictos internos, lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 sobre calificación, remisión y orden público. Y ello es así porque no se dan esos problemas de aplicación en el ámbito interno de los conflictos de leyes.
Por último, otras excepciones deben hacerse a la aplicación sin más de los artículos 8 a 12 a los conflictos internos aunque no estén previstas expresamente en el artículo 16.1 del Código Civil. Se trata de la no aplicación del artículo 9.9 y 10 por regular doble nacionalidad o apatridia, del artículo 10.2, 3 y 4 por regular materias mercantiles y del artículo 12.5 que se refiere al problema de aplicación consistente en la remisión a un ordenamiento de un Estado plurilegislativo
TEMA 4:
Las normas reguladoras y los problemas de aplicación
Las normas reguladoras y los problemas de aplicación
Para regular las relaciones jurídicas entre particulares conectadas con varios ordenamientos, los poderes legislativos de cada Estado establecen unas normas aplicables a los conflictos internacionales de leyes, que se denominan reguladoras, en atención a la principal misión que tienen encomendada.
Ahora bien, la subsunción de una concreta controversia dentro de la norma reguladora correspondiente puede dar lugar a determinados problemas jurídicos, que van a requerir de una norma específica para solucionarlos y que recibe el nombre de aplicación. La existencia de unas y otras, así como la interacción entre ambas, debe servir para que el operador jurídico resuelva las controversias internacionales de forma justa.
Abogada
Cuando surge un litigio de tráfico jurídico externo, la primera actuación necesaria es la determinación del órgano competente para resolverla. La solución de esta cuestión puede suponer la atribución del problema a una jurisdicción o a una autoridad extrajudicial.
En cualquier caso, una vez identificada la instancia competente para dar solución al conflicto internacional aparece una segunda tarea a realizar, que consiste en la determinación del Derecho aplicable al fondo de la cuestión. Para designar adecuadamente la norma reguladora, es preciso realizar labores de interpretación jurídica que permitan conocer:
La materia sobre la que versa el litigio.
Los sujetos que se relacionan en el problema.
El ámbito espacial donde se ha llevado a cabo la controversia.
El momento exacto en el que se ha producido o desarrollado.
La información obtenida de la operación hermenéutica practicada conducirá a la solución más correcta del caso planteado.
Ahora bien, la designación de la norma reguladora aplicable no es una tarea fácil, ya que podemos encontrar distintos tipos de normas para resolver los conflictos internacionales de leyes. La existencia de normas diferentes es consecuencia de la utilización por esta disciplina de varias técnicas de reglamentar el tráfico jurídico externo. Así, es posible encontrar preceptos que resuelven los problemas internacionales desde una perspectiva directa, intermedia o indirecta, lo que va a ocasionar diferentes problemas de aplicación a resolver antes de dar respuesta definitiva al fondo de la cuestión.
El Derecho de la Unión Europea
El Derecho de la Unión Europea
La normativa comunitaria presenta peculiaridades específicas en las materias que legislan las instituciones de la Unión. Nos encontramos ante una organización internacional de carácter supranacional, a la cual los Estados han transferido el ejercicio de competencias soberanas.
Por lo tanto, desde el momento en el que una materia pasa a estar prevista en el Derecho comunitario, los Estados no podrán adoptar normas sobre ella, ya que esta misión está encomendada a los órganos competentes de la Unión.
Además, el Derecho comunitario pasa a formar parte de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y se aplica por los tribunales y autoridades competentes de cada Estado, igual que si se tratara del Derecho nacional de cada país.
En detalle
El principio de primacía
Abogados durante un juicioEsta afirmación se ve respaldada por el efecto directo del que goza el Derecho de la Unión, que supone la posibilidad para los particulares de solicitar al juez la aplicación de la regulación comunitaria para la satisfacción de sus propios intereses, sin necesidad de un desarrollo legislativo añadido por parte de cada Estado. La solución de los conflictos internacionales de leyes en el ámbito comunitario cuenta con respaldo normativo en el Derecho de la Unión desde el Tratado de Ámsterdam.
Actualmente, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se refiere a esta disciplina en el capítulo 3, del título V, dedicado a la creación del espacio de libertad, seguridad y justicia. Se trata de un único artículo, el 81, que tiene como objetivo establecer una cooperación judicial en materia civil.
Para interpretar adecuadamente el contenido exacto de dicho objetivo, se puede acudir a las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, celebrado los días 15 y el 16 de octubre de 1999, en particular los puntos 5 y 28. En ellos se indica que la creación de un auténtico espacio de justicia supone varias cuestiones:
Que las personas puedan recurrir a los tribunales y a las autoridades de cualquier Estado miembro con la misma facilidad que a los del suyo propio.
Que las sentencias y resoluciones deben respetarse y ejecutarse en toda la Unión, salvaguardando al mismo tiempo la seguridad jurídica básica de las personas y de los agentes económicos.
Que no debe suceder que la incompatibilidad o la complejidad de los sistemas jurídicos y administrativos de los Estados miembros impida a personas y empresas ejercer sus derechos o las disuada de ejercerlos
UNIDAD 2:
TEMA 5:
Concepto y estructura de la norma de conflicto
Concepto y estructura de la norma de conflicto
La norma indirecta o de conflicto se puede definir como aquella que parte de identificar la relación jurídica enjuiciada, para después atribuir la reglamentación del problema a uno de los ordenamientos con los que la relación se encuentra mejor conectada, ordenamiento en el que va a quedar "localizada" la solución del problema.
Sirva como ejemplo paradigmático de la norma de conflicto el artículo 10.7 del Código Civil, cuando dice lo siguiente: "Las donaciones se regirán, en todo caso, por la Ley nacional del donante". En este precepto, el legislador considera que la relación jurídica "donación" está mejor conectada con el ordenamiento de la nacionalidad del donante. Por lo tanto, si la donación se lleva a cabo por un español en el extranjero será aplicable el Derecho español, con independencia del lugar de situación de los bienes donados. De tal forma que la donación ha quedado jurídicamente "localizada" en el Derecho español, aunque se haya realizado en un país extranjero.
Para la realización del cometido que la norma tiene encomendado, la estructura de la misma se compone de un supuesto de hecho que, siguiendo con el ejemplo del artículo 10.7 del Código Civil, sería "la donación" y un punto o criterio de conexión, a partir del cual se va a determinar el derecho aplicable de los que se encuentren conectados con la controversia. Utilizando el mismo artículo 10.7, sería "la Ley nacional del donante".
PasaportesEl punto de conexión de la norma de conflicto es el elemento más importante de la misma, ya que a través de él se resuelve el problema de tráfico jurídico externo que tengamos planteado. Por lo tanto, la elección de un punto de conexión u otro distinto responde a objetivos de política legislativa de diversa índole.
Por ejemplo, en los países con elevada tasa de emigración suele ser frecuente utilizar la nacionalidad como criterio para determinar el derecho aplicable, ya que si se litiga en el país de origen de los sujetos cuya nacionalidad se tiene en cuenta, siempre se aplicará el derecho del foro. Por su parte, en los Estados con fuerte inmigración será preferible utilizar conexiones territoriales, como la residencia habitual o el domicilio, ya que se conseguirá lo mismo que en el caso anterior, con independencia de la nacionalidad que ostenten los sujetos implicados en la controversia
Clases de normas de conflicto
Clases de normas de conflicto
Las normas de conflicto pueden tener un único punto de conexión, como el artículo 10.7 del Código Civil o varios puntos de conexión, como podría ser el caso del artículo 11.1 del Código Civil.
Las normas indirectas que solo utilizan un punto de conexión para determinar el derecho aplicable se denominan simples, mientras que las que utilizan varios reciben el nombre de compuestas. Dependiendo de la relación que guarden los puntos o criterios de conexión entre sí es posible distinguir varios tipos de normas de conflictos compuestas:
Normas de conflicto subordinadas: donde los puntos de conexión guardan un orden jerárquico entre ellos, de tal forma que las conexiones posteriores a la inmediatamente anterior solo pueden operar cuando la predecesora no pueda ser aplicable en función de que se cumplan unas determinadas circunstancias. Esto último permite distinguir dos categorías distintas dentro de las subordinadas, que son:
Las subordinadas subsidiarias Se caracterizan porque las conexiones posteriores van entrando en juego cuando la primera o inmediatamente anterior no pueden operar. Por ejemplo, sería el caso del artículo 107.2 del Código Civil, que utiliza expresiones para indicar el carácter subsidiario del tipo: "a falta de nacionalidad común o en defecto de residencia habitual común".
Las subordinadas sucesivas O bien no se cumple el primer criterio y pasamos al siguiente, y así hasta que se cumpla alguno o cumpliéndose también pasamos a los posteriores cuando no pueda conseguirse el resultado perseguido por la norma. Sería el caso del artículo 9.7 del Código Civil, que regula el derecho a la prestación de alimentos obligando a pasar a las conexiones posteriores, aunque puedan operar las situadas en un nivel anterior, cuando el que reclama alimentos no pueda obtenerlos.
Normas de conflicto alternativas: se caracterizan porque todas las conexiones están situadas al mismo nivel, no existe un orden jerárquico entre ellas y puede ser elegida cualquiera de ellas. Por ejemplo, el artículo 11.1 del Código Civil, que utiliza expresiones para informar del carácter alternativo de las conexiones del tipo: "serán también válidos o igualmente".
Normas de conflicto cumulativas: todas las conexiones están al mismo nivel y deben operar al mismo tiempo, aplicándose varios ordenamientos a la vez. En función de la relación que guarden los ordenamientos que deben ser aplicados conjuntamente, se pueden distinguir dos tipos de normas cumulativas:
Las cumulativas limitativas Son aquellas en las que un determinado resultado jurídico solo se consigue si está permitido en los ordenamientos que deben ser aplicados a la vez. Por ejemplo, sería el caso del divorcio que se podría conceder si lo permitieran las legislaciones nacionales de los dos cónyuges.
Las cumulativas distributivas Se caracterizan porque la solución de un problema solo tiene que verificarse de conformidad con el ordenamiento que le corresponda, pero sin tener que cumplir con las exigencias del otro. Sería el caso de la norma que regulara la capacidad para contraer matrimonio por la Ley nacional de cada uno de los contrayentes
TEMA 6:
El conflicto móvil
El conflicto móvil
Cuando se produce un cambio en las circunstancias que sirven para precisar el punto de conexión de la norma de conflicto aplicable a una controversia, se puede decir que se ha producido un conflicto móvil. En concreto, este problema se daría si la norma indirecta recurriera, por ejemplo, a la residencia habitual de alguna de las partes, y estas hubieran modificado este dato varias veces durante la realización del acto jurídico correspondiente, lo que impide concretar el Derecho aplicable a la solución del litigio. Ahora bien, este problema solo se va a producir en los puntos de conexión mutables, como la nacionalidad o la residencia, pero no es posible que se presente en las conexiones inamovibles por estar vinculadas inexorablemente con un territorio, como en la basada en el lugar de situación del bien inmueble, o en las que consumen sus efectos de forma inmediata, como el lugar de celebración del contrato.
Las soluciones que se han dado a este problema han diferenciado entre los actos que tienen una fecha concreta de realización y los que se dilatan en el tiempo. Respecto a los primeros, se ha precisado la circunstancia utilizada por el punto de conexión en función de la coincidencia existente entre esta y el momento exacto en el que se llevó a cabo la relación jurídica regulada por la norma.
Ejemplo
Contrato de compraventa
Por su parte, las relaciones que despliegan efectos sucesivos en el tiempo recurrirían a la aplicación del derecho señalado por la última modificación del criterio de conexión previsto en la norma indirecta.
Abogado consultando informaciónPara evitar la incertidumbre jurídica que puede desprenderse de los casos anteriores, lo deseable es que el legislador fije el momento exacto en el que el punto de conexión deba ser considerado. Estas soluciones pueden encontrarse en varias normas del ordenamiento español, como puede ser el caso del artículo 9.8 del Código Civil, cuando dice que la sucesión por causa de muerte se regulará por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento. De tal forma que si el finado hubiera tenido varias nacionalidades hasta el momento de su muerte y la última hubiera sido la portuguesa, se utilizaría esta última para regular el reparto de la herencia
La cuestión previa
La cuestión previa
Existe cuestión previa en los conflictos internacionales de leyes cuando el juez para resolver el objeto de la demanda, que aquí denominaremos "cuestión principal", debe solucionar antes otro problema jurídico distinto, denominado "cuestión previa", pero que está vinculado con la primera de forma tan estrecha que condiciona la respuesta definitiva del litigio. Podría ser el caso de una sucesión que se presenta como cuestión principal, a la que una vez que se le aplica la norma de conflicto del foro, esta remite a un ordenamiento extranjero y para resolver el reparto de la herencia surge, como cuestión previa, la necesidad de resolver la validez de un matrimonio, en tanto que condiciona los potenciales derechos sucesorios de la que dice en el litigio ser la esposa viuda del causante.
Pues bien, la dificultad en esta disciplina estriba en decidir con arreglo a qué derecho se va a solucionar la cuestión previa, esto es, con la norma de conflicto del foro o con la norma indirecta del ordenamiento que rige la cuestión principal.
Supongamos, en nuestro ejemplo, que el tribunal competente para resolver la sucesión es el español y el ordenamiento aplicable a la cuestión principal es el alemán. Habría que decir qué norma se la aplica a la cuestión previa (validez del matrimonio): la española o la alemana.
Es preciso que se den una serie de condiciones para que surja el dilema de la cuestión previa, es decir, el problema de tener que decidir si la cuestión previa se resuelve con la norma de conflicto del foro o con la norma indirecta del ordenamiento que rige la cuestión principal.
En primer lugar...
La norma de conflicto que regula la cuestión principal debe remitir la solución del problema a un ordenamiento extranjero, ya que si se aplicara el derecho del foro, el dilema de la cuestión previa se resolvería por el ordenamiento del tribunal que conoce del asunto en ambos casos.
En segundo lugar...
Para resolver la cuestión previa, las normas de conflicto del foro y del ordenamiento que rige la cuestión principal deben remitir a derechos distintos
Y en tercer lugar...
Las soluciones de una y otra norma deben ser diferentes, ya que si fueran iguales daría lo mismo resolver la cuestión previa de conformidad con el ordenamiento del foro o del que rige la cuestión principal.
Las soluciones que se le han dado a este problema de aplicación de la norma reguladora de los conflictos internacionales de leyes han variado de unos países a otros. Así, en el caso de Alemania, Austria y Suiza, se pueden encontrar respuestas basadas en la teoría de la cuestión previa, que aplican a esta última la norma de conflicto del ordenamiento que rige la cuestión principal. Sin embargo, esta solución ha sido bastante criticada por su relatividad, ya que dependiendo de cuál sea la cuestión principal y del Derecho extranjero aplicable, la misma cuestión previa puede ser resuelta de forma diferente.
Solución en España
Es por esta circunstancia que en España se le da una respuesta diferente, basada en el artículo 12.6 del Código Civil, según el cual los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español, lo que se ha entendido que abarca no solo a la cuestión principal de la demanda, sino a cualesquiera otras que se susciten en el litigio.
TEMA 7:
La solución española del artículo 12.2 del Código civil
La solución española del artículo 12.5 del Código Civil
El problema de la remisión a un sistema plurilegislativo se puede producir en España si se presenta un litigio de tráfico jurídico externo y el tribunal competente aplica una norma indirecta que utilice el punto de conexión de la nacionalidad, bastante abundante en materia de derecho de familia y sucesiones. Si la remisión al ordenamiento extranjero se hace a un Estado plurilegislativo, surge la necesidad de solventar la norma interna concreta de ese país que se aplicaría al fondo del asunto. Para resolver esta cuestión, las normas españolas que regulan los conflictos internacionales de leyes acuden al artículo 12.5 del Código Civil, que dice así:
"Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado".
La solución ofrecida por el ordenamiento español a este problema de aplicación de las normas reguladoras se realiza a través del sistema de remisión indirecta, es decir, otorgando al ordenamiento extranjero del Estado plurilegislativo la última palabra. Ahora bien, este modelo presenta algunas deficiencias cuando las normas del país designado por la norma de conflicto no disponen de un sistema único de Derecho interregional. En estos casos es necesario aportar soluciones complementarias que precisen la concreta ley aplicable al objeto de la controversia, distinguiendo si el conflicto interno es interterritorial o interpersonal.
Cuando el Estado plurilegislativo está compuesto por varias demarcaciones territoriales y cada una de ellas tiene su propio derecho es posible acudir a conexiones correctoras de la inicialmente utilizada. Por ejemplo, si el punto de conexión ha sido primero la nacionalidad, se podría acudir posteriormente a criterios espaciales como la residencia habitual para determinar el derecho aplicable.
En el supuesto de remisión a un país que presente conflictos interpersonales no es factible acudir a conexiones espaciales, ya que los diferentes derechos coexistentes en el Estado de referencia están vigentes en todo el territorio estatal. Por lo tanto, se hace necesario buscar otras conexiones, como puede ser aplicar el criterio de los vínculos más estrechos o la ley más conectada con el sujeto.
Si no es posible determinar el ordenamiento material aplicable con los criterios subsidiarios para corregir la indeterminación de la norma de conflicto del foro, por ejemplo porque el sujeto no reside en el país cuya nacionalidad ostenta o presenta vínculos estrechos con varios ordenamientos, se podría plantear la aplicación del derecho español por la falta de prueba del derecho extranjero.
El artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
El artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
En muchas ocasiones los conflictos internacionales de leyes tienen que recurrir a una norma extranjera para resolverse. Ello es debido a que la norma de conflicto del foro puede remitir, a través de su punto de conexión, al ordenamiento de cualquier Estado de la comunidad internacional. Es entonces cuando se plantea cómo debe acreditarse el contenido y vigencia de las normas extranjeras aplicables. A tratar de resolver la cuestión ha venido el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo las siguientes consideraciones:
"También serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación".
De la redacción de este precepto se desprenden algunas cuestiones que no tienen respuesta inmediata en su contenido y que pueden agruparse de la siguiente manera:
La carga de la prueba: cuando el derecho extranjero debe ser aplicado por remisión de la norma de conflicto del foro surge la necesidad de determinar a quién le corresponde su alegación y prueba. Si el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no aporta luz sobre este tema, en el artículo siguiente, el 282 de la misma ley encontramos una referencia esclarecedora.
Objeto y medios de prueba: se debe acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero, lo que incluye probar el sentido, alcance e interpretación que la norma tenga en el ordenamiento del que trae causa. Ello supondrá demostrar que la norma existe, que está en vigor en el momento de su aplicación y que es interpretada de una manera determinada por la jurisprudencia que se aporte al caso concreto. Respecto a los medios de prueba pueden utilizarse cualquiera de los previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que sirvan para ese objetivo.
Momento procesal oportuno de la alegación y prueba: la invocación del derecho extranjero será realizada en los primeros posicionamientos jurídicos de las partes, lo que equivale a decir que para el actor será en el momento de presentar su demanda y para el demandado en su contestación. Por su parte, la prueba se practicará de conformidad con las reglas generales sobre el momento procesal para la petición de recibimiento y práctica de la misma.
Consecuencias de la falta de prueba: si las partes no fundamentan su demanda en el derecho extranjero, siendo éste de aplicación, o alegándolo no lo llegan a probar, la solución de la jurisprudencia española a este respecto es muy clara, se aplicará sustitutivamente el Derecho material español. Así se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 2004. Ahora bien, si las partes han intentado, de buena fe, probar el Derecho extranjero de forma infructuosa, el tribunal está obligado a una colaboración activa que facilite dicha acreditación sin que pueda recurrirse directamente a la aplicación del derecho del foro, tal y como estipula la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2000, de 17 de enero. Lo que se convierte en una garantía de la tutela judicial efectiva que tienen todas las personas en el ejercicio de sus derechos, sin que pueda producirse indefensión.
TEMA 8:
Los actos iure imperii y los actos iure gestionis
Los actos iure imperii y los actos iure gestionis
¿Todas las actuaciones llevadas a cabo por los beneficiarios de la inmunidad de jurisdicción y de ejecución deben de gozar de tal privilegio? En un primer momento, dicha inmunidad tenía un carácter absoluto, por lo que se extendía a los actos realizados en el ejercicio de la autoridad soberana y a los que tenía por objeto una transacción mercantil.
Pero a principios del siglo XX, la situación que se acaba de describir empieza a cambiar, con la distinción de actos iure imperii y actos iure gestionis. Por lo tanto, el reconocimiento de la inmunidad se relativiza, permitiendo a los tribunales nacionales ejercer su jurisdicción respecto de los actos del Estado extranjero que no hayan sido realizados en virtud de imperio, sino con sujeción a las reglas ordinarias del tráfico privado.
La jurisprudencia española también se ha decantado por una interpretación restrictiva de la inmunidad desde la Constitución de 1978. Sirva como ejemplo, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda, 107/1992, de 1 de julio, que resolvió un recurso de amparo contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en ejecución de sentencia en procedimiento sobre despido.
En concreto, la recurrente, de nacionalidad norteamericana, prestaba servicios como secretaria bilingüe, en virtud de contrato de trabajo, en la Embajada de la República de Sudáfrica en Madrid. Fue despedida e interpuso demanda por despido contra la República de Sudáfrica. Si bien se declaró nulo el despido, ordenando la inmediata readmisión y el abono de los salarios de tramitación, la ejecución de la sentencia planteaba el problema de la inmunidad de ejecución contra los bienes de las misiones diplomáticas y consulares.
En detalle
Conclusiones de la sentencia
En cualquier caso, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso si ha consentido expresamente en el ejercicio de la jurisdicción por parte del tribunal competente de otro Estado. Tampoco podrá hacer valer la inmunidad frente a una reconvención, si ha interpuesto él la demanda.
Pero si la inmunidad finalmente se estima, el demandante tiene otras vías alternativas para resarcirse del incumplimiento:
Podrá solicitar al Estado español que recurra a la vía de la protección diplomática, en los casos en que la misma sea procedente con arreglo al Derecho internacional público.
Tendrá la opción de solicitar una indemnización al Estado español a través del artículo 106.2 de la Constitución española.
Estará habilitado para acudir a la jurisdicción del Estado acreditante, en base al artículo 31.4 del Convenio de Viena de 1961, sobre relaciones diplomáticas
La clasificación de los foros
La clasificación de los foros
Las diferentes circunstancias que puede utilizar el legislador para atribuir la competencia judicial internacional a sus propios tribunales pueden ser clasificadas en atención a distintos criterios. Clarificar los diversos tipos de foros contribuye a la correcta interpretación de los mismos y, por lo tanto, a la adecuada aplicación de la norma procesal correspondiente.
Es por ello que se ofrecerá a continuación una exposición de los foros de competencia existentes, agrupados en función de tres aspectos distintos:
Haz clic sobre las zonas marcadas para ampliar la información.
UNIDAD 3:
TEMA 9:
Ámbito de aplicación espacial y personal del Reglamento 44/2001
Ámbito de aplicación material y temporal del Reglamento 44/2001
La aplicación ratione materiae del Reglamento 44/2001 exige precisar varias cuestiones para la debida atribución de la competencia judicial internacional al tribunal correspondiente del Estado miembro de la Unión Europea, que se basan en los siguientes requisitos:
Presencia del elemento de extranjería en la controversia
Para que el Reglamento 44/2001 pueda ser aplicado a una controversia es necesario la presencia de un elemento de extranjería en la relación jurídica considerada. En este sentido se ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 17 de noviembre de 2011, en el caso Hypotecní banka a.s. c. Udo Mike Lindner, cuando viene a señalar que la nacionalidad extranjera de una parte litigante no se tiene en cuenta por las reglas de competencia del Reglamento 44/2001, pero sí para decidir sobre la aplicación de la norma comunitaria en lugar de las vigentes en los diferentes Estados miembros
MATERIA CIVIL Y MERCANTIL
El artículo 1.1 del Reglamento 44/2001 determina la materia a la que se aplicará la norma comunitaria, aludiendo a un concepto amplio que integra dos planos, civil y mercantil.
Para concretar exactamente qué debe entenderse por materia civil y mercantil, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 28 de abril de 2009, en el asunto Apostolides, ha subrayado que no cabe interpretar el concepto (materia civil y mercantil) como una mera remisión al Derecho interno de uno u otro de los Estados interesados, sino que se trata de un concepto autónomo, que debe ser interpretado refiriéndose, por una parte, a los objetivos y al sistema de dicho Reglamento y, por otra, a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales.
MATERIA EXCLUIDA
De conformidad con el artículo 1.2 del Reglamento 44/2001, se excluirán del ámbito de aplicación de la norma comunitaria las siguientes materias:
El estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones.
La quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos.
La Seguridad Social.
El arbitraje
La aplicación ratione temporis del Reglamento 44/2001 se determina en el artículo 76 y establece que la norma comunitaria entró en vigor el 1 de marzo de 2002. Ahora bien, el artículo 66 del mismo Reglamento contiene algunas disposiciones transitorias sobre esta cuestión, según las cuales:
El Reglamento se aplicará a las acciones judiciales ejercitadas y a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento.
No obstante, las resoluciones dictadas después de la fecha de entrada en vigor del Reglamento derivadas de acciones ejercitadas en el Estado miembro de origen con anterioridad a esta fecha serán reconocidas y ejecutadas con arreglo a las disposiciones del capítulo III:
si la acción se hubiere ejercitado en el Estado miembro de origen tras la entrada en vigor del Convenio de Bruselas o del Convenio de Lugano en el Estado miembro de origen y en el Estado miembro requerido;
en todos los demás casos, si las reglas de competencia aplicadas se ajustaren a las previstas en el capítulo II o en un convenio en vigor entre el Estado miembro de origen y el Estado miembro requerido al ejercitarse la acción.
Sumisión expresa y tácita
Sumisión expresa y tácita
La sumisión expresa se regula en el artículo 23 del Reglamento 44/2001 y consiste en un acuerdo entre las partes, por medio del cual se atribuye la competencia para conocer de un litigio presente o futuro a un tribunal de un Estado miembro determinado en dicho pacto. Para validar el momento exacto en el que las partes tienen su domicilio en Estado miembro podrá recurrirse al periodo en el que se celebró la sumisión o al del inicio del procedimiento. Además, se exigen determinados requisitos formales para que el acuerdo atributivo de competencia sea válido:
a Que se celebre por escrito o verbalmente con confirmación escrita.
b O en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre ellas.
c O en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.
También se admite la sumisión expresa celebrada por medio electrónicos, siempre que proporcione un registro duradero del acuerdo. Una vez celebrada la sumisión, dichos tribunales serán los únicos competentes para resolver la controversia, salvo pacto en contrario entre las partes. Ahora bien, para que la sumisión expresa produzca plenos efectos debe ser verificada a instancia de parte, por lo que si existiendo una sumisión a unos determinados tribunales, el demandante presenta su demanda en otros tribunales distintos también competentes en base a otros criterios del Reglamento y el demandado no comparece impugnando la existencia de la sumisión expresa, dichos tribunales conocerán del litigio. Ahora bien, lo que nunca puede contradecir una sumisión expresa son las disposiciones de los artículos 13, 17 y 21 o las competencias exclusivas del artículo 22.
Por último, el Reglamento comunitario se refiere a la sumisión expresa acordada por las partes sin tener domicilio en un Estado miembro. En este caso, el tribunal designado en el acuerdo de sumisión deberá verificar su competencia de conformidad con las reglas internas de su ordenamiento, pero los demás tribunales de otros Estados miembros solo podrán conocer de la demanda si el elegido en la sumisión hubiera declinado su competencia.
TEMA 10:
SUMISION EXPRESA Y TACITA
Sumisión expresa y tácita
El apartado segundo del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a la competencia de los juzgados y tribunales españoles cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a la jurisdicción de España.
Se trata de atribuir el conocimiento de un litigio por el mero acuerdo de las partes, con la posibilidad de que dicho pacto se produzca fuera de la vía procesal o una vez interpuesta la demanda ante los tribunales españoles. La sumisión será expresa y, por lo tanto, no tendrá carácter procesal stricto sensu, si los sujetos designan el tribunal competente en cualquier momento de la relación jurídica internacional que hayan entablado.
Por lo tanto, pueden celebrar un determinado contrato y posteriormente concluir el acuerdo de sumisión correspondiente o primero elegir el tribunal y después cerrar su negocio. Además, la elección del tribunal realizada puede incluirse en el clausulado del contrato o en un documento aparte, por lo que es posible dejar sin efecto una sumisión previa por otra posterior o, incluso, suspender o romper definitivamente el pacto inicial suscrito.
Por su parte, la sumisión tácita se produce por el mero hecho de presentar el actor la demanda y, a su vez, por la realización del demandado de cualquier actuación procesal que no sea la de interponer en forma la declinatoria.
Abogados sonrientesAl respecto, debe tenerse en cuenta que el demandado puede realizar tres actuaciones procesales distintas:
Comparecer y contestar.
Comparecer e impugnar.
No comparecer.
Solo la primera de las tres actuaciones supondría la sumisión táctica para la atribución de competencia. El régimen procesal de la sumisión tácita no exige la existencia de ninguna conexión del litigio con los tribunales españoles, así como tampoco se requiere que las partes tengan su domicilio en territorio español.
Por lo tanto, el contenido de esta figura coincide en su totalidad con la recogida en el Reglamento 44/2001, de lo que se colige la sustitución de la norma española por la comunitaria y la aplicación de la sumisión tácita de la Ley Orgánica española para las materias no cubiertas por la norma de la Unión Europea.
Forum non conveniens
Forum non conveniens
Cuando los tribunales españoles son competentes para conocer de un litigio en base a la normativa reguladora de los conflictos de jurisdicciones, parece impensable que puedan darse situaciones en las que rechacen entrar en el conocimiento del asunto.
En otras jurisdicciones pertenecientes a países anglosajones sí pueden encontrarse casos en los que siendo competentes sus tribunales decidan no conocer del mismo, en base a que existen otros tribunales mejor situados para resolver la cuestión.
Este mecanismo se conoce con el nombre de forum non conveniens y no tiene acogida en el ordenamiento español. Por lo tanto, si se ha presentado demanda en España y los tribunales son competentes para conocer del litigio, no pueden dejar de resolver el asunto por entender que hay otra jurisdicción extranjera mejor conectada con el caso.
Esta solución ha sido corroborada por la jurisprudencia española, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 18 de julio de 2007.
Ejemplo práctico: conflicto de jurisdicción argentino-español
Un abogado estudia la normativaEl caso que motivó la sentencia del Supremo se planteó con ocasión de la competencia judicial internacional prevista en el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que recoge los criterios de atribución basados en el principio de justicia universal.
En concreto, se planteó un conflicto de jurisdicciones entre la española y la argentina, por haber sido este último lugar el de la comisión del delito. Como quiera que los tribunales españoles, a pesar de ser competentes, podían entender que el caso estaba más conectado con el fuero del locus delicti, se planteó la posibilidad de ceder el conocimiento del asunto a la jurisdicción argentina.
Al respecto, el Tribunal Supremo señaló que no resulta concebible que los tribunales españoles decidan unilateralmente atribuir a las autoridades de otro país la jurisdicción precisa para el conocimiento de un asunto sobre el que, previamente, ya se ha determinado, de acuerdo con las normas legales aplicables, que esa jurisdicción corresponde a nuestros órganos nacionales, pues no existe norma alguna que autorice a un tribunal español para ceder el derecho a la jurisdicción a un Estado extranjero
Competencias especiales por razón de la materia
Competencias especiales por razón de la materia
Los apartados 3 y 4 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial recogen los distintos foros especiales por razón de la materia, que atribuyen el conocimiento de un litigio a los tribunales españoles en función del problema concreto sobre el que versa la relación jurídica de las partes. Su razón de ser se encuentra en la cercanía del asunto con el tribunal español y en los beneficios procesales que ello reporta para los sujetos implicados en la controversia.
Para un adecuado conocimiento de las materias y criterios de competencia, se detallan a continuación los distintos foros existentes en el apartado tercero del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuyen el conocimiento del asunto a los tribunales españoles en determinadas circunstancias:
Ausencia o fallecimiento
En materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español.
Incapacitación o medidas de protección de personas o bienes
En materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando estos tuvieren su residencia habitual en España.
Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges
En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de su residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.
Filiación y relaciones paterno-filiales
En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España.
Adopción
Para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sean españoles o tengan residencia habitualmente en España.
Alimentos
En materia de alimentos, cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español.
Obligaciones contractuales
En materia de obligaciones contractuales, cuando estas hayan nacido o deban cumplirse en España.
Obligaciones extracontractuales
En materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que derivan haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España.
Bienes muebles
En las acciones relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda.
Sucesiones
En materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España.
Por su parte, el apartado cuarto del artículo 22 contiene foros especiales de protección de la parte débil de la relación jurídica considerada, que pueden utilizarse indistintamente con los anteriores.
Y, por último, el apartado quinto se refiere a las medidas provisionales o de aseguramiento, que serán competencia de los tribunales españoles cuando se soliciten respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España
TEMA 11:
Legitimación y ius postulandi
Legitimación e ius postulandi
Para determinar si un sujeto puede intervenir en un proceso como parte demandante o como demandado hay que acudir a la legitimación procesal, que se define en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como los que comparezcan y actúen en juicio en calidad de titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
La existencia de una relación muy estrecha entre la titularidad de la relación jurídica y la legitimación en el proceso lleva a la aplicación de la ley reguladora del fondo del asunto a la cuestión de la determinación de la legitimación procesal. Por lo tanto, si se plantea un litigio sobre la incapacitación de una persona, la identificación de los legitimados para solicitarla se resolverá de conformidad con la ley aplicable al fondo de la cuestión, esto es, el artículo 9.6 del Código Civil, que reclama la aplicación de la ley nacional de éste. Lo que significa que la Ley nacional del incapaz se aplicará para decidir la incapacitación correspondiente y, además, la legitimación de los que puedan solicitarla.
Cuando se inicia un proceso judicial es preciso resolver igualmente si hay que comparecer representado por procurador y asistido por abogado o puede prescindirse de ellos. Estas cuestiones están relacionadas con el ius postulandi y se consideran de carácter eminentemente procesal, por lo tanto están reguladas por la lex fori o ley española si se sigue el procedimiento ante los tribunales españoles.
Libros de derecho
En consecuencia, son aplicables al caso los artículos 23 a 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los cuales solo abordaremos los casos en los que no es necesario recurrir al procurador, ni al abogado.
TEMA 12:
Efectos de las decisiones extranjeras
Efectos de las decisiones extranjeras
La existencia de una controversia de tráfico jurídico externo conectada con el ordenamiento español y con los de otros Estados puede ser resuelta desde distintas perspectivas. Una primera opción es presentar la demanda ante los tribunales españoles, con el fin de conseguir una sentencia con eficacia en España. Para ello se aplicarán por las autoridades competentes las normas españolas sobre conflicto de leyes y de jurisdicciones. Pero otra opción posible es acudir a los tribunales extranjeros y, posteriormente, solicitar el reconocimiento y ejecución de la resolución judicial correspondiente. Esta última posibilidad exige que la decisión extranjera cumpla una serie de requisitos:
1 Que contenga un acto de voluntad de una autoridad pública competente, resolviendo sobre un aspecto jurídico a través de la aplicación del Derecho y con efectos sobre las personas o sus bienes, derechos y obligaciones.
2 Que proceda de una autoridad extranjera.
3 Y que resuelva un problema entre particulares.
Se pueden distinguir distintos mecanismos para que las decisiones extranjeras puedan desplegar efectos jurídicos en España, de los que es posible distinguir los siguientes: el reconocimiento, la declaración de ejecutividad o exequátur, el procedimiento de control para el acceso al registro y el principio del mutuo reconocimiento. Ahora bien, son los dos primeros los que revisten mayor importancia por estar acogidos en la inmensa mayoría de los Estados, aunque realicemos a continuación unos breves comentarios de cada uno de ellos:
El reconocimiento
Otorga a la decisión extranjera los efectos procesales que la misma produzca, generando en España el efecto de cosa juzgada material y el efecto constitutivo que corresponda. Así, con el efecto de cosa juzgada, la decisión extranjera vinculará a las autoridades españolas como si hubiera sido dictada por ellas e impedirá que pueda plantearse un nuevo juicio sobre los aspectos ya resueltos por la decisión extranjera.
Además, el efecto constitutivo permite crear, extinguir o modificar un derecho o relación jurídica como, por ejemplo, en la separación o el divorcio.
La declaración de ejecutividad o exequátur
Convierte a la decisión extranjera en un título ejecutivo en España, por lo que una vez obtenido el exequátur será posible la ejecución material de la decisión extranjera, de conformidad con el artículo 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite ejecutar las sentencias y demás títulos ejecutivos extranjeros.
El procedimiento de control para el acceso al registro
Consiste en el cumplimiento de ciertas reglas previstas en la legislación registral española, que deben cumplir las decisiones y/o documentos extranjeros.
El principio del mutuo reconocimiento
Se basa en dar por existente y válida en España una relación jurídica creada en un Estado extranjero, en donde también es considerada que existe y tiene validez.
Requisitos de regularidad internacional
Requisitos de regularidad internacional
La competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones extranjeras se regula en el artículo 955 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y corresponde a los juzgados de primera instancia del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita la homologación, o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren los efectos de aquellas; subsidiariamente la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o donde aquellas sentencias y resoluciones deban producir sus efectos.
También se atribuye competencia a los juzgados de lo mercantil cuando se presenten solicitudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales extranjeras que versen sobre materias de su competencia.
En todo caso, el artículo 956 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 exige la traducción de la ejecutoria extranjera y oír a la parte contra quien se dirija, así como al fiscal, por término de nueve días. El procedimiento finaliza con auto, contra el que cabrá recurso de apelación. Por su parte, el artículo 957 señala un plazo de treinta días para que comparezca la parte contra quien se dirija la homologación, pasados los cuales, sin que haya comparecido el citado, el tribunal proseguirá en el conocimiento de los autos.
Las condiciones que deben reunir las ejecutorias extranjeras para tener fuerza en España se establecen en el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y son las siguientes:
Primera
Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal. Lo que significa que no se reconocerán las ejecutorias extranjeras que no hayan respetado competencias exclusivas de los tribunales españoles.
Segunda
Que no haya sido dictada en rebeldía
Tercera
Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. Para entender mejor la dicción literal de esta mención puede interpretarse como equivalente a que la sentencia extranjera no vulnere el orden público español. Además, se ha entendido incluida en la misma la necesidad de que la decisión extranjera no sea inconciliable con otra anterior dictada o reconocida en España, así como también que no haya ningún procedimiento pendiente en España que pudiera dar lugar a una sentencia inconciliable con la extranjera.
Ahora bien, no será posible paralizar la homologación cuando se observe la existencia de fraude de ley procesal, previsto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir, cuando se inicie un proceso en España con la única finalidad de evitar el reconocimiento y ejecución de la resolución judicial extranjera.
Cuarta
Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y lo que las leyes españolas requieren para que haga fe en España.
UNIDAD 4:
TEMA 13:
Nacionalidad múltiple y apatridia
Pueden plantearse dificultades en la determinación de la ley personal del sujeto, cuando el particular ostenta varias nacionalidades o carece de ella, así como cuando la tenga indeterminada. No son infrecuentes los casos de nacionalidad múltiple, en los que el individuo se muestra jurídicamente como nacional de varios Estados. Esta situación puede darse cuando el derecho nacional del padre y de la madre, originarios de países distintos, otorgan al hijo de ambos sus correspondientes nacionalidades, además de adquirir la nacionalidad del país donde ha tenido lugar el nacimiento del vástago. Nos encontraríamos ante un recién nacido con tres nacionalidades distintas, de las cuales solo una de ellas puede ser la ley personal que determine su estatuto. Para resolver esta cuestión, las normas reguladoras de los conflictos internacionales de leyes recurren el artículo 9.9 del Código Civil, que sirve para concretar la nacionalidad operativa en función de las siguientes circunstancias:
Para los supuestos de doble nacionalidad previstos en tratados internacionales
Se estará a lo que determinen los respectivos convenios. En concreto, España tiene concertados tratados de doble nacionalidad con algunos países hispanoamericanos. Se trata de los Convenios con Chile, Perú, Paraguay, Nicaragua, Guatemala, Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Honduras, República dominicana, Argentina y Colombia.
La mayoría de estas normas precisan la nacionalidad operativa en función de la que coincida con el domicilio del sujeto, aunque otros acuden al criterio de la nacionalidad adquirida posteriormente. En cualquier caso, si los tratados no resolviesen la cuestión, el artículo 9.9, párrafo primero, in fine, señala que será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
La doble nacionalidad prevista en las leyes españolas
Se puede producir por la regulación prevista en los artículos 23, 24 y 26 del Código Civil. Estos preceptos se refieren a la adquisición o recuperación de la nacionalidad española del que ostenta la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, así como a la adquisición de cualquiera de estas últimas nacionalidades siendo originariamente español. Para estos casos, la nacionalidad operativa se determina atendiendo a la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
Para los casos de doble nacionalidad anómala o patológica
No regulados en las leyes españolas ni en los tratados celebrados por España con otros países, la nacionalidad operativa se determinará en función de dos situaciones distintas, contempladas en el artículo 9.9, párrafo segundo, del Código Civil:
Si ostenta varias nacionalidades y una de ellas es la española: prevalecerá esta última.
Si ostenta varias nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española: será ley personal la correspondiente al lugar de su residencia habitual.
Cuando el sujeto carece de nacionalidad podemos calificar al individuo de apátrida, por lo que la determinación de su nacionalidad para resolver las cuestiones relativas a su estatuto personal se realizará de conformidad con el Convenio de Nueva York, de 28 de septiembre de 1954, que regula esta cuestión en el artículo 12.1 de conformidad con la ley del domicilio del apátrida y, en su defecto, por la ley del país de su residencia.
Para los casos de nacionalidad indeterminada se estará a lo previsto en el artículo 9.10 del Código Civil, que considera ley personal de estos sujetos a la del lugar de su residencia habitual.
Incapacidad
Como regla general, la mayoría de edad del sujeto le habilita para la realización de todos los actos de la vida civil, pero determinadas deficiencias físicas o psíquicas pueden dar lugar a la declaración de incapacitación del individuo, lo que puede limitar o impedir totalmente su actuación en las relaciones jurídicas de naturaleza privada.
Para abordar esta cuestión, se diferenciarán los dos ámbitos de problemas fundamentales que resuelven las normas reguladoras de los conflictos internacionales de leyes, esto es, la ley aplicable y la competencia judicial internacional, así como también se tendrán en cuenta los dos aspectos materiales que abarcan estas normas y que son los siguientes:
1.- La declaración de incapacitación
Tendrá como finalidad la limitación o la exclusión total de la capacidad de obrar del sujeto. Los conflictos de leyes y de jurisdicciones que se planteen sobre este asunto se resolverán de la manera que se describe
La competencia judicial internacional
Se regula en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y permite conocer a los tribunales españoles de la incapacitación cuando el sujeto que va a ser sometido al proceso declarativo tiene en España su residencia habitual.
La ley aplicable
Se determina de conformidad con el artículo 9.1 del Código Civil y otorga a la ley personal del sujeto, determinada por su nacionalidad, la solución del fondo de la cuestión.
2.- La adopción de medidas de protección del incapaz
Servirá para regular el establecimiento y desempeño de las instituciones que deben velar por la actuación del sujeto declarado incapaz. Cuando la solución de este problema se encuentre conectada con varios ordenamientos de Estados distintos, será preciso resolver la competencia judicial internacional y la ley aplicable.
La competencia judicial internacional
Viene prevista en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y otorga a los tribunales españoles el conocimiento para adoptar medidas de protección de la persona o de los bienes del incapacitado, cuando estos tuvieren su residencia habitual en España.
La ley aplicable
Se regula en el artículo 9.6 del Código Civil, diferenciando varios aspectos del problema en cuestión:
La tutela y demás instituciones de protección del incapaz: se regularán por la ley nacional de este.
Las medidas provisionales o urgentes de protección: se regirán por la ley de su residencia habitual.
Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas: se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española.
Nombre
De conformidad con el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del niño, hecha en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989, el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre. Por lo tanto, se trata de una norma imperativa que otorga al recién nacido un derecho de obligado cumplimiento por parte de los Estados miembros. Igualmente, el artículo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. Ahora bien, no se indican en las normas mencionadas la ley aplicable al nombre de la persona en las controversias internacionales. De lo que se infiere que se trata de una materia sujeta a la norma de conflicto propia de cada Estado.
En el caso de España, esta cuestión se regula en el Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos, hecho en Múnich, el 5 de septiembre de 1980. La regla general del convenio se contiene en el artículo 1, cuando se establece que los nombres y apellidos de una persona se determinarán por la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional. Además, se trata de un convenio abierto o erga omnes, de conformidad con el artículo 2, por cuanto se aplica aunque la ley de la nacionalidad del sujeto sea la de un Estado no parte.
Cambio de nacionalidad del sujeto
Además, el convenio tiene en cuenta el posible cambio de nacionalidad del sujeto a lo largo de su vida, y en el artículo 1.2 se señala que se aplicará la ley del Estado de la nueva nacionalidad.
Esta situación puede comportar que el individuo tenga que modificar notablemente su identidad para adecuarla a la nueva ley nacional, lo que podría generar distorsiones indeseadas para el interesado.
Es por ello, que el artículo 199 del Reglamento del Registro Civil español permite, al que adquiere la nacionalidad española, conservar los apellidos que ostente en forma distinta de la legal siempre que así lo declare en el acto de adquirirla, o dentro de los dos meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad. De igual forma se manifiesta el artículo 56 de la nueva Ley de Registro Civil 20/2011, de 21 de julio, que entra en vigor el 22 de julio de 2014.
Cambio de nacionalidad del sujeto
Con todo, pueden darse casos de sujetos con apellidos diferentes en función del Estado que los haya otorgado y que aparecen inscritos en registros civiles distintos con apellidos no coincidentes. Para tratar de mitigar los trastornos de esta situación anómala y garantizar la identidad del sujeto en cuestión, España es parte del Convenio relativo a la expedición de certificados de diversidad de apellidos, concluido en La Haya, el 8 de septiembre de 1982
Según el artículo 1.2 del convenio, el certificado tendrá como único objetivo hacer constar que los diversos apellidos que en él figuran, designan, según legislaciones diferentes, a una persona. La competencia para la expedición del certificado se otorga, según los artículos 2 y 4 del convenio, a las autoridades competentes del Estado contratante del que es nacional el interesado, al que se asimilan los refugiados o apátridas, así como a las autoridades competentes del Estado contratante por cuyas leyes se le atribuye, aunque sea nacional de otro Estado, un apellido diferente del que resulta de la aplicación de su ley nacional.
TEMA 14:
Ley aplicable a la filiación
Para solucionar este caso, el ordenamiento español recurre al artículo 9.4 del Código Civil, que se remite, en primer lugar, a la ley personal del hijo y, si no pudiera determinarse esta, se estará a la de la residencia habitual del hijo.
Por lo tanto, como primera previsión del precepto que se acaba de mencionar, se desprende que la filiación se regula, de entrada, por el ordenamiento del país cuya nacionalidad ostenta el hijo. Ahora bien, pueden plantearse problemas adicionales en estos casos, cuando el ordenamiento del país en cuestión siga el criterio del ius sanguinis para atribuir la nacionalidad correspondiente.
En efecto, los ordenamientos que sigan la solución española (según la cual se atribuye la nacionalidad española al nacido de padre o madre españoles) necesitan acreditar, en primer lugar, la filiación, para derivar de esta la atribución de la nacionalidad. Pero como la filiación se determina por la nacionalidad y esta última depende de la primera, nos encontraríamos ante un callejón sin salida. Por ese motivo, el mismo precepto que se refiere a la ley personal del sujeto admite recurrir a la residencia habitual del hijo cuando la ley nacional no puede operar.
Por otra parte, después de haber quedado acreditada la filiación, pueden plantearse litigios relativos a los diferentes efectos jurídicos que despliega esta institución, cada uno de los cuales deberá regularse por la norma aplicable al efecto en cuestión que se esté debatiendo en cada momento.
Convenio de la Haya para la resolución de controversias paterno-filiales
En el caso de que se diriman controversias sobre las relaciones paterno-filiales, habrá que estar al Convenio de la Haya, de 19 de octubre de 1996, que remite en su artículo 16 a la ley del estado de la residencia habitual del niño. No cabe aplicar el artículo 9.4 del Código Civil, por el carácter erga omnes del convenio, previsto en su artículo 20, cuando dice que las disposiciones previstas en el capítulo III se aplicarán incluso si designan la ley de un Estado no contratante.
Adopción constituida en España
Todas las adopciones internacionales constituidas en España se componen de dos fases:
Administrativa previa
En esta etapa se constata la idoneidad para adoptar de los solicitantes, a través de los informes psicosociales correspondientes, y se elabora el expediente de adopción que debe finalizar con la propuesta previa en la que se asigna un niño adecuado a los adoptantes.
FASE JUDICIAL
Es aquella en la que el juez competente constituye la adopción, que posteriormente se inscribirá en el Registro Civil.
En relación con la fase administrativa, hay que tener en cuenta que la competencia para tramitar el expediente previo corresponde a las Comunidades Autónomas, de conformidad con el artículo 148.1.20 de la Constitución española, por el cual se atribuye a estas la competencia en materia de asistencia social.
En la tramitación administrativa de la adopción hay un documento que presenta una importancia de primer orden y es el certificado de idoneidad de los adoptantes. De conformidad con el artículo 10.1 de la Ley española de adopción internacional, la idoneidad se define como la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional.
Para obtener la declaración de idoneidad será necesario, en virtud del artículo 10.2 de la ley española, conseguir una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias.
La declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la misma, en base al artículo 10.3 de la ley española, tendrán una vigencia máxima de tres años desde la fecha de su emisión por el órgano competente español.
Ley aplicable a la adopción
Ley aplicable a la adopción
La regla general para la adopción constituida por la autoridad competente española se contiene en el artículo 18 de la Ley española de adopción internacional y se basa en la aplicación de la ley material española en los siguientes casos:
Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción.
Cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España, con la finalidad de establecer su residencia habitual en España.
La Ley española de adopción internacional contempla dos excepciones a la aplicación de la ley material española, en los casos de los artículos 19 y 20, que establecen lo siguiente:
Artículo 19
La capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopción se regirán por la ley nacional del adoptando y no por la española en los siguientes casos:
Si el adoptando tuviera su residencia habitual fuera de España en el momento de la constitución de la adopción.
Si el adoptando no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española, aunque resida en España
Artículo 20
La autoridad española competente para la constitución de la adopción podrá exigir que los consentimientos, audiencias o autorizaciones se presten y lleven a cabo de conformidad con la ley nacional o la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, siempre que concurran dos circunstancias:
Que tales consentimientos, audiencias o autorizaciones repercutan en el interés del adoptando.
Que la exigencia de tales consentimientos, audiencias o autorizaciones sea solicitada por el adoptante o por el Ministerio Fiscal.
Cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en España, y además no haya sido o no vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España, el artículo 21 de la Ley española de adopción internación señala que se aplique:
La ley del país al que ha sido o al que va a ser trasladado el adoptando con la finalidad de establecer su residencia habitual en dicho país.
En defecto del criterio anterior, por la ley del país de la residencia habitual del adoptando.
En cualquier caso, la conversión, nulidad, y revisión, así como la adopción consular, se rigen por los criterios anteriores.
Aplicación de una ley contraria al orden público internacional español
Las adopciones sometidas al Derecho español o a uno extranjero pueden requerir la aplicación de una ley extranjera que puede resultar manifiestamente contraria al orden público internacional español. En tal caso, el artículo 23 de la Ley española de adopción internacional señala que no será aplicable el Derecho extranjero y se regirán por el Derecho sustantivo español.
TEMA 15:
El Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003
El Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003
El Reglamento comunitario 2201/2003 se aplica a todos los Estados miembros, excepto Dinamarca, de conformidad con el artículo 2.3 de dicha norma. Además, cuando puedan ser aplicables el reglamento y el Convenio de La Haya, prevalecerá el primero, por indicación del artículo 61.a del reglamento, si el menor tiene su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro.
Para saber qué se entiende por responsabilidad parental, hay que estar al artículo 2.7 del reglamento, según el cual: "Comprende los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor". Según el artículo 1.2 del reglamento, el término incluye, en particular, las materias siguientes:
El derecho de custodia y visita.
La tutela, la curatela y otras instituciones análogas.
La designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia.
El acogimiento del menor y las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.
La regulación de la competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental, se regula en la sección segunda del Capítulo II del Reglamento 2201/2003, de conformidad con las siguientes reglas:
1. Regla general
El artículo 8 del reglamento otorga competencia a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro cuando el menor resida habitualmente en dicho Estado en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.
2. Prórroga de la competencia
El artículo 12.1 del reglamento establece que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes de conformidad con el reglamento para conocer de una demanda que pone fin al matrimonio, serán también competentes para decidir las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculada a dicha demanda, si se dan las siguientes circunstancias: a) que al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y b) que la competencia haya sido aceptada expresamente o de forma inequívoca por los cónyuges o titulares de la responsabilidad parental y responda al interés superior del menor.
3. Presencia del menor
El artículo 13 del reglamento señala que, cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no sea posible atribuir competencia a los tribunales que decidan sobre la finalización de un matrimonio, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor. Lo que también se aplica a los menores refugiados y desplazados a causa de disturbios en su país. Pero en este caso, hay que tener en cuenta también el artículo 61.a) del reglamento, que da preferencia al Convenio de La Haya de 1996, cuando el menor no tiene residencia en el territorio de un Estado miembro.
4. Competencia adicional
El artículo 12.3 del reglamento atribuye competencia en materia de responsabilidad parental a los tribunales de un Estado miembro que conozcan de procedimientos distintos de los que ponen fin al matrimonio, cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado, todas las partes en el procedimiento hayan aceptado la competencia y esta última responda al interés superior del menor
5. Competencia en caso de sustracción de menores
El artículo 10 del reglamento otorga competencia a los tribunales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos.
6. Competencia residual
El artículo 14 del reglamento remite a las leyes de cada Estado miembro para determinar la competencia judicial internacional, si no son aplicables los criterios anteriores
Ley aplicable
Ley aplicable
Ley aplicableLa determinación del Derecho aplicable a una controversia internacional en materia de protección de menores se regula en España por el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, que en su Capítulo III contiene las reglas que resuelven los conflictos de leyes. En concreto, en el artículo 20 del convenio se indica que las normas convencionales se aplicarán incluso si designan la ley de un Estado no contratante, lo que supone estar en presencia de un convenio abierto o erga omnes. Por lo tanto, será necesario para la aplicación del convenio que el niño tenga menos de dieciocho años de edad y que deba determinarse la ley aplicable para adoptar una medida de protección en tres casos diferentes:
Medidas de protección adoptadas por las autoridades de los Estados contratantes: el artículo 15.1 del convenio determina que se regirán por la ley propia de dichos Estados, que debe entenderse referida a las normas sustantivas del Estado en cuestión, sin que puedan aplicarse las normas de conflicto correspondientes. Ahora bien, el apartado 2 del artículo 15 contiene una excepción, referida a la posibilidad de aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho. Además, en el apartado 3, del artículo 15, se contempla el cambio de residencia habitual del niño a otro Estado contratante, en cuyo caso la ley de este otro Estado regirá las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce la modificación.
Medidas de protección sin intervención de una autoridad judicial o administrativa: el artículo 16.1 del convenio determina que la atribución o la extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño. Por su parte, el artículo 17 del convenio se refiere al ejercicio de la responsabilidad parental, que se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño. Si el niño cambia de residencia habitual, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia.
Relaciones entre un tercero y el representante legal del menor: el artículo 19 del convenio se refiere a la impugnación de la validez de un acto celebrado entre un tercero y una persona que tendría la condición de representante legal según la ley del Estado en que se ha celebrado el acto, y a la declaración de responsabilidad del tercero, por el único motivo de que dicha persona no tuviera la condición de representante legal en virtud de la ley designada por las disposiciones del convenio. Pues bien, no se permite la impugnación de la validez, ni la declaración de responsabilidad, cuando concurran las dos circunstancias siguientes:
El tercero no supiera o debiera haber sabido que la responsabilidad parental se regía por esta ley.
Además, el acto se hubiere celebrado entre personas presentes en el territorio de un mismo Estado.
Validez extraterritorial de decisiones
Validez extraterritorial de decisiones
Las resoluciones en materia de protección de menores dictadas por los órganos competentes de un Estado pueden necesitar ser reconocidas en otro Estado distinto, para conseguir desplegar los efectos correspondientes. Esta cuestión se encuentra regulada por diversos instrumentos jurídicos, que se indican a continuación:
El Reglamento 2201/2003, que se aplica a las resoluciones procedentes de cualquier Estado miembro, excepto Dinamarca.
Si no pudiera aplicarse la norma comunitaria, se podría recurrir al Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 o a los convenios bilaterales que resulten operativos.
En defecto de todos los anteriores, se recurriría a la regulación de producción interna, distinguiendo entre el reconocimiento en procedimientos contenciosos, donde se aplica el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, o el reconocimiento de actos extranjeros de jurisdicción voluntaria, regulados en el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil
El Reglamento 2201/2003
El Reglamento 2201/2003 regula tanto el reconocimiento incidental, como por homologación y el exequátur de resoluciones en el Capítulo III, artículos 21 a 52. Puede denegarse cualquiera de ellos por los motivos expuestos en el artículo 23, que pueden resumirse en los siguientes casos:
Reconocimiento contrario al orden público.
No se ha dado audiencia al menor.
Resoluciones dictadas en rebeldía.
No se ha dado audiencia a la persona que alegue menoscabo de su responsabilidad parental.
Resolución inconciliable con otra posterior en el Estado requerido.
Resolución inconciliable con otra posterior de otro Estado miembro o no miembro de residencia del menor, que cumpla con las condiciones para su reconocimiento en el Estado requerido.
O bien no se ha respetado el procedimiento previsto en el artículo 56, relativo al acogimiento del menor en un Estado miembro
El Convenio de La Haya de 1996
El Convenio de La Haya de 1996 se aplica para otorgar validez extraterritorial a las decisiones sobre protección de los niños, adoptadas por las autoridades de un Estado contratante y destinadas a producir plenos efectos en los demás Estados contratantes, siempre que no sean Estados miembros del reglamento, en cuyo caso prevalecería la norma comunitaria, incluso aunque el menor tuviera su residencia en un Estado no miembro que sea parte contratante del convenio.
El capítulo IV del convenio se dedica a regular el reconocimiento y ejecución, en los artículos 23 a 28, distinguiendo un reconocimiento incidental, por homologación y el exequátur de resoluciones. Para todos ellos, será necesario que la resolución cumpla con los requisitos previstos en el artículo 23.2 y que son los siguientes:
Que la medida a reconocer haya sido adoptada por una autoridad competente de conformidad con los criterios del convenio.
Que se haya dado audiencia al niño.
Que se haya dado audiencia a la persona que ostenta la responsabilidad parental.
Que el reconocimiento no sea contrario al orden público.
Que la medida a reconocer no sea incompatible con otra adoptada posteriormente en un Estado no contratante, pero donde el menor tiene su residencia, y que reúna las condiciones para ser reconocida en el Estado requerido.
Además, será necesario que la medida haya respetado el procedimiento previsto en el artículo 33, relativo al acogimiento de menor o protección legal por “kafala"
TEMA 16:
Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980
Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980
El Convenio de Luxemburgo persigue resolver la sustracción internacional de menores a través del reconocimiento y ejecución de las resoluciones relativas a la custodia. Por resolución relativa a la custodia debe entenderse, de conformidad con el artículo 1.c) del Convenio, cualquier resolución de una autoridad, en la medida en que se refiera al cuidado de la persona del menor (incluido el derecho de fijar su residencia), así como al derecho de visita.
En cualquier caso, para que el Convenio de Luxemburgo se aplique serán necesarios los siguientes requisitos:
Secuestro de un menor
Que el sujeto secuestrado sea un menor, entendiéndose por tal, de conformidad con el artículo 1.a) del convenio, una persona, cualquiera que sea su nacionalidad, siempre que su edad sea inferior a los dieciséis años.
TRASLADO ILICITO
Que se produzca un traslado ilícito. Esta expresión se define, según el artículo 1.d) del convenio, como el traslado de un menor a través de una frontera internacional, con infracción de una resolución relativa a su custodia dictada en un Estado contratante y ejecutoria en dicho Estado.
Restitución inmediata
Prevista en el artículo 8 del convenio, donde se contempla la restitución inmediata del menor, sin que se pueda oponer ninguno de los motivos de denegación previstos en el convenio, y siempre que se dé alguno de los siguientes casos:
Cuando los padres y el menor tienen la nacionalidad del Estado de origen de la decisión y, además, el menor tiene en dicho Estado su residencia; todo ello unido a la necesidad de que la restitución sea solicitada dentro del plazo de seis meses a partir del traslado ilícito.
Cuando exista un acuerdo entre un sujeto que ostente la custodia del menor y otra persona, por el que se concede a esta un derecho de visita y al expirar el período convenido no se produce la restitución a quien tiene la custodia, siempre que la solicitud de restitución se entable dentro de los seis meses a partir del traslado ilícito
Prevista en el artículo 8 del convenio, donde se contempla la restitución inmediata del menor, sin que se pueda oponer ninguno de los motivos de denegación previstos en el convenio, y siempre que se dé alguno de los siguientes casos:
Cuando los padres y el menor tienen la nacionalidad del Estado de origen de la decisión y, además, el menor tiene en dicho Estado su residencia; todo ello unido a la necesidad de que la restitución sea solicitada dentro del plazo de seis meses a partir del traslado ilícito.
Cuando exista un acuerdo entre un sujeto que ostente la custodia del menor y otra persona, por el que se concede a esta un derecho de visita y al expirar el período convenido no se produce la restitución a quien tiene la custodia, siempre que la solicitud de restitución se entable dentro de los seis meses a partir del traslado ilícito.
Restitución abreviada
Se contempla en el artículo 9 del convenio y permite denegar el reconocimiento y la ejecución por las causas tasadas en dicho precepto, siempre que se solicite la restitución dentro de los seis meses a partir del traslado ilícito y se esté ante casos distintos de los previstos en el artículo 8
Restitución reforzada
Se recoge en el artículo 10 del convenio, para los casos distintos de los mencionados en los artículos 8 y 9 del convenio. Lo que establece es la posibilidad de denegar el reconocimiento y ejecución, no solo por los motivos previstos en el artículo 9, sino también por las causas establecidas en el artículo 10
Relaciones entre los instrumentos internacionales
La pluralidad normativa producida por la existencia de diversos instrumentos jurídicos reguladores de la sustracción internacional de menores provoca la necesidad para el operador jurídico de determinar, en cada caso, la regulación aplicable al problema en cuestión.
Para resolver las incertidumbres que esta situación provoca deben tenerse en cuenta los criterios siguientes de aplicación:
Primacía del Reglamento 2201/2003
De conformidad con el artículo 60 del reglamento, en las relaciones entre los Estados miembros primará el Reglamento, en las materias reguladas por el mismo, frente al Convenio europeo de 1980 y el de La Haya de 1980.
Ahora bien, respecto a este último debe tenerse en cuenta que el propio reglamento recurre a él para conseguir la restitución inmediata del menor a través de la acción directa prevista en dicho convenio, mediante la modificación de sus disposiciones
Coexistencia de los convenios de 1980
De conformidad con el artículo 19 del Convenio europeo y con el artículo 34, párrafo segundo, del Convenio de La Haya, cuando ambos instrumentos puedan ser aplicables al mismo tiempo podrá recurrirse indistintamente a uno u otro, así como a los dos a la vez.
El objetivo es lograr la restitución del menor trasladado ilícitamente con la norma más favorable para conseguirlo.
Convenios bilaterales
Ante la ausencia de un convenio universal que regule el problema de la sustracción internacional de menores, sobre todo para los casos que impliquen a Estados occidentales y de carácter islámico, se ha tratado de resolver esta situación con el recurso a convenios bilaterales.
En concreto, el convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997, persigue los siguientes objetivos, de conformidad con el artículo 1 del convenio:
Garantizar la devolución de los menores desplazados o retenidos, ilegalmente, a uno de los dos Estados contratantes.
Hacer que se reconozcan y ejecuten las resoluciones judiciales relativas a la custodia y al derecho de visita, dictadas en uno de los dos Estados contratantes en el territorio del otro Estado.
Favorecer el libre ejercicio del derecho de visita en territorio de ambos Estados.
Aspectos penales
La sustracción de menores está tipificada en el Código Penal español como un delito, que se regula en el artículo 225 bis. Para la aplicación del precepto es necesario que se produzca una sustracción, que se define en el apartado segundo del precepto mencionado de la siguiente manera:
El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
En ambos casos, debe tenerse en cuenta el artículo 8 del Código Civil que señala lo siguiente: "Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español".
Padre e hijo sonrienetsDe esto puede inferirse la necesidad de que el menor trasladado, en el primer caso, lo fuera desde España; y en el segundo supuesto, será imprescindible que la retención se lleve a cabo dentro del territorio español.
El sustractor puede quedar exento de pena, si comunica el lugar de estancia al otro progenitor a quien corresponda legalmente su cuidado, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción, con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o siempre que la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo.
También es posible reducir la pena, si la restitución se hiciere, sin la comunicación descrita anteriormente, dentro de los quince días siguientes a la sustracción. Los plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
Delito de sustracción en familiares y parientes
También incurren en el delito de sustracción de menores los ascendientes del menor y los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Cuando sea el progenitor custodio el que traslada al menor en contra de una prohibición expresa que le obliga a obtener autorización judicial si traslada al menor al extranjero, no es aplicable el artículo 225 bis del Código Penal, sino el artículo 556, que regula el delito de desobediencia a la autoridad o sus agentes
UNIDAD 5:
TEMA 17:
Capacidad y consentimiento matrimonial
Capacidad y consentimiento matrimonial
Siguiendo la Resolución-Circular de 29 de julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo, se establece en el Derecho conflictual español que la capacidad matrimonial se ha de regir por la ley personal del individuo, esto es, la determinada por su nacionalidad, tal y como se indica en el artículo 9.1 del Código Civil. Dentro de la categoría de "capacidad matrimonial" se engloba, además de la capacidad natural para prestar el consentimiento matrimonial, la ausencia de impedimentos matrimoniales. En concreto, los impedimentos tienen carácter dirimente en el sentido de que si se contrae un matrimonio a pesar de la existencia de un impedimento, el matrimonio será nulo.
Los impedimentos pueden ser clasificados en dos grandes grupos:
Absolutos o unilaterales
Cuando impiden la celebración del matrimonio con cualquier persona, como podría ser el caso de los impedimentos de parentesco o de muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos.
RELATIVOS O BILATERALES
Cuando lo impiden respecto a determinadas personas, como por ejemplo, impedimentos de edad o de ligamen
La solución al conflicto de leyes que se produce al concurrir en el supuesto de los matrimonios mixtos, las leyes nacionales de los contrayentes de diferente nacionalidad es la de su aplicación cumulativa. Lo anterior supone que la validez del matrimonio queda condicionada a que ambos contrayentes respeten su respectivo estatuto personal, esto es, que cumplan los requisitos de capacidad impuestos por sus correspondientes leyes nacionales. En definitiva, el defecto de capacidad de uno solo de los contrayentes vicia de nulidad el matrimonio contraído.
El orden público internacional puede tener una incidencia muy significativa en la aplicación de leyes nacionales extranjeras que regulan la capacidad matrimonial de los contrayentes en España. En concreto, se rechaza la aplicación de la ley extranjera cuando tal aplicación produzca una vulneración de los principios esenciales, básicos e irrenunciables del Derecho español. Ahora bien, no todos los valores incorporados a nuestro ordenamiento jurídico ordinario pueden alcanzar tal calificación de superiores, esenciales e irrenunciables, ya que esta calificación requiere consagración constitucional y alcance internacional.
Se ha rechazado la aplicación de la ley extranjera alegando excepción de orden público en los siguientes casos:
Leyes extranjeras que admiten matrimonios poligámicos.
Leyes extranjeras que prohíben contraer matrimonio entre personas de distintas religiones.
Leyes extranjeras que impiden el matrimonio entre transexual con persona de su mismo sexo biológico, pero distinto sexo legal.
Leyes extranjeras que admiten el matrimonio entre niños.
Leyes extranjeras que autorizan el matrimonio sin necesidad de la voluntad libre y real prestada por cada uno de los contrayentes o aún en contra de la voluntad de los mismos.
Leyes extranjeras que no admitan el matrimonio entre personas del mismo sexo
Forma de celebración del matrimonio
Forma de celebración del matrimonio
De conformidad con la Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia, el matrimonio es un negocio jurídico bilateral que da lugar a la relación jurídica matrimonial; en tanto que en el negocio jurídico la declaración de voluntad de los contrayentes es el elemento básico del matrimonio, lo cual supone que el objeto y la causa del matrimonio están fijados de forma invariable y estricta por la ley. Hasta tal punto el consentimiento es un requisito de primer orden que su exteriorización hace que el matrimonio tenga una forma solemne, de donde se deriva la existencia de una cierta ceremonia en la que los contrayentes aceptan crear una comunidad de vida con la finalidad de asumir los fines propios y específicos de la unión en matrimonio.
Cuando hay elementos extranjeros en la relación jurídica matrimonial, ya sea por ejemplo la nacionalidad de las partes o sus residencias, habrá de determinarse la ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio, distinguiendo distintos supuestos en función del lugar de celebración y de la nacionalidad de los contrayentes:
Matrimonio celebrado en España
Entre español y extranjero: según el artículo 49 del Código Civil la ley aplicable es la española y, en consecuencia, se podrá contraer matrimonio en forma civil o en la forma religiosa legalmente establecida en el ordenamiento español, que incluye el matrimonio canónico, evangélico, hebraico o islámico.
Entre extranjeros: de conformidad con el artículo 50 del Código Civil, se podrá celebrar el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos
Matrimonio celebrado en el extranjero
Entre español y extranjero o entre españoles: sería aplicable el artículo 49 del Código Civil, que permite celebrar el matrimonio con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración o acudir a las formas previstas en la ley española. Esta última opción incluye el matrimonio en forma civil ante autoridad competente española, lo que hace referencia al matrimonio ante la autoridad consular española correspondiente.
Para la validez del matrimonio consular serán necesarios los siguientes requisitos:
Al menos uno de los contrayentes ha de ser nacional español.
Al menos uno de los contrayentes debe estar domiciliado en la demarcación consular correspondiente.
El Estado receptor del cónsul no debe oponerse a que este celebre matrimonios en su territorio o a que sus funciones consulares se ejerzan en oposición a las leyes y reglamentos del Estado receptor.
Además, cuando los contrayentes acudan a las formas previstas en la ley española, también tendrán a su disposición las formas religiosas legalmente previstas en el ordenamiento español.
Ahora bien, mientras el matrimonio canónico sea válido en España cualquiera que sea el lugar de su celebración, las restantes confesiones religiosas admitidas en España (matrimonio evangélico, hebraico e islámico) requieren para su validez que el matrimonio se celebre en España.
Ley aplicable a los efectos del matrimonio
Ley aplicable a los efectos del matrimonio
Para despejar cualquier duda que pueda surgir sobre lo que debe entenderse por efectos del matrimonio, conviene tener presente una clásica distinción que diferencia entre matrimonio como acto jurídico y matrimonio como estado jurídico.
En el caso del matrimonio como acto jurídico o matrimonium in fieri, no hay una única norma de conflicto que resuelva las controversias de tráfico jurídico externo, sino que existen varias normas indirectas dependiendo del elemento del matrimonio al que nos estemos refiriendo. Así, se pueden distinguir, por un lado, la capacidad para contraer matrimonio y el consentimiento, que se sujetan a la ley nacional del sujeto en cuestión; y, por otro, la forma de celebración del matrimonio, que se rige por los artículos 49 y 50 del Código Civil, en función de que el matrimonio se celebre entre españoles, entre españoles y extranjeros o entre extranjeros.
Por su parte, el matrimonio como estado jurídico o matrimonium in facto ese, se refiere a los efectos, personales y patrimoniales, que despliega mientras se mantiene operativo. En este caso, la norma de conflicto española se contiene en el artículo 9.2 del Código Civil.
Para entender globalmente la regulación de derecho aplicable existente sobre el matrimonio se puede utilizar un ejemplo, en el que se debe decidir la norma de conflicto destinada a resolver cada aspecto de la institución. Así, el matrimonio entre dos ecuatorianos, que residen en España y celebraron su matrimonio ante juez español, se regulará de la siguiente manera: la capacidad y el consentimiento para contraer matrimonio quedarán sujetos al artículo 9.1 del Código Civil y, por tanto, a la ley nacional de cada contrayente, esto es, a la ley ecuatoriana. La forma de celebración del matrimonio estará regida por el artículo 50 del Código Civil y será aplicable el Derecho español, mientras que los efectos del matrimonio estarán gobernados por el artículo 9.2 del Código Civil y quedarán sometidos a la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, o lo que es lo mismo, al Derecho ecuatoriano.
En definitiva, que no hay una Lex Matrimonii o una sola y única ley estatal que determine cuáles son los requisitos para que el matrimonio, en los casos internacionales, sea válido.
En cualquier caso, la regulación de los efectos del matrimonio sí que se contiene en un solo precepto, el artículo 9.2 del Código Civil, que se caracteriza por contener varios puntos de conexión en cascada, que van entrando en juego cuando el primero o el inmediatamente anterior no puede operar. En efecto, se aplica una sola ley, pero que regula tres cuestiones distintas: las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones económicas y los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, de conformidad con el artículo 9.8, in fine, del Código Civil.
TEMA 18:
El Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre
Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre
La interposición de una demanda de tráfico jurídico externo sobre nulidad, separación o divorcio ante los tribunales españoles dará lugar a la aplicación del Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. En virtud de dicha norma comunitaria, se decidirá si la jurisdicción española es o no competente para resolver sobre la crisis matrimonial planteada ante sus tribunales y, en caso de que ningún tribunal de Estado miembro sea competente para conocer del litigio, se tendrá que acudir a las normas internas que regulan en España dicha cuestión. Para poder aplicar correctamente el reglamento comunitario, se deberán tener en cuenta los aspectos relativos a su ámbito de aplicación que se indican a continuación:
Ámbito de aplicación material
Se determina en el artículo 1 del reglamento y se refiere a la competencia judicial internacional y a la validez extraterritorial de decisiones en la materia civil relativa al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, sin que pueda ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias, de conformidad con el considerando número 8 de su introducción.
Ámbito de aplicación espacial
En virtud del artículo 2.3) del reglamento, las disposiciones contenidas en el mismo serán aplicables por los tribunales y autoridades públicas de todos los Estados miembros de la Unión Europea, a excepción de Dinamarca.
Ámbito de aplicación temporal
El artículo 72 del reglamento dispone que la norma comunitaria será aplicable a partir del 1 de marzo de 2005, si bien en el artículo 64 del reglamento se contienen algunas disposiciones transitorias.
Ámbito de aplicación personal
Se contempla en los artículos 6 y 7 del reglamento.
Competencia general del artículo 6
Un cónyuge que tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o bien sea nacional de un Estado miembro o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tenga su domicile en el territorio de uno de estos dos Estados miembros, solo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de las disposiciones del reglamento
Competencia residual del artículo 7
Si de la aplicación de las disposiciones del reglamento no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado
El Reglamento 1259/2010, de 20 de diciembre
Reglamento 1259/2010, de 20 de diciembre
La determinación del Derecho aplicable a la separación judicial y al divorcio de tráfico jurídico externo se realiza a través del Reglamento 1259/2010, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.
Contrato de divorcioCon esta norma se aumenta la movilidad de los ciudadanos ya que, por una parte, aporta más flexibilidad y, por otra, mayor seguridad jurídica. La razón se encuentra en la eliminación del forum shopping, ya que con este reglamento los Estados miembros que forman parte del mismo tendrán las mismas normas de conflicto para resolver la crisis matrimonial, lo que facilitará la libre circulación de personas en el contexto intracomunitario. Todo ello unido al carácter erga omnes del reglamento, que se pone de manifiesto en el artículo 4 de la norma comunitaria, cuando se establece que la ley designada por el presente reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante.
En cualquier caso, la aplicación adecuada del Reglamento 1259/2010 exige tener en cuenta los aspectos relativos a su ámbito de aplicación, tal y como se establece a continuación:
Ámbito de aplicación material
Se determina en el artículo 1 del reglamento, cuando se establece que se aplicará, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, al divorcio y a la separación judicial. Quedan excluidos, aun cuando se planteen como mera cuestión prejudicial en el contexto de un procedimiento de divorcio o separación judicial, los asuntos relativos a la capacidad jurídica de las personas físicas; la existencia, validez o reconocimiento de un matrimonio; la nulidad matrimonial; el nombre y apellidos de los cónyuges; las consecuencias del matrimonio a efectos patrimoniales; la responsabilidad parental; las obligaciones alimentarias; y los fideicomisos o sucesiones
Ámbito de aplicación espacial
El reglamento solo se aplica a 14 Estados miembros, tal y como se establece en el considerando 6 de su introducción, que pusieron en marcha la cooperación reforzada prevista en el artículo 20 del TUE y en los artículos 326 a 334 del TFUE. De conformidad con esta previsión, el reglamento solo está vigente en Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía y Eslovenia
Ámbito de aplicación personal
De conformidad con el considerando número 12 de la introducción del reglamento, la norma comunitaria tiene un carácter universal, de modo que, con arreglo a sus normas uniformes de conflicto de leyes, se puede designar como ley aplicable la ley de un Estado miembro participante, la de un Estado miembro no participante o la de un Estado que no pertenezca a la Unión Europea.
Ámbito de aplicación temporal
Tal y como se establece en el artículo 21 del reglamento, la norma comunitaria será aplicable a partir del 21 de junio de 2012, siendo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro participante a partir de esa fecha
Ley aplicable a la nulidad matrimonial
Ley aplicable a la nulidad matrimonial
El Reglamento 1259/2010, de 20 de diciembre, no regula la ley aplicable a la nulidad matrimonial, sino solo el divorcio y la separación judicial, razón por la cual la solución de los conflictos de leyes que se puedan plantear sobre este aspecto, ya sea a título principal o como cuestión preliminar, será realizada por las normas de producción internas. En concreto, en el ordenamiento español es el artículo 107.1 del Código Civil el que se ocupa de este asunto, en los siguientes términos: "La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración".
Ahora bien, la celebración del matrimonio no se rige por una sola ley, sino por las correspondientes a los tres elementos esenciales para su válida realización, que son las aplicables a la capacidad para contraer matrimonio, al consentimiento matrimonial y a la forma de su celebración. En consecuencia, para determinar si el matrimonio puede surtir algún efecto o, por el contrario, debe declararse nulo, habrá que aplicar las siguientes leyes a cada elemento del matrimonio:
a La capacidad y el consentimiento se regularán por el artículo 9.1 del Código Civil y quedarán sujetas a la ley nacional del contrayente que le corresponda.
b La forma de celebración del matrimonio se rige por los artículos 49 y 50 del Código Civil.
Hombre quitándose la alianzaSi la ley extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto española vulnera los principios fundamentales del ordenamiento español se podrá activar el orden público, con el fin de evitar que puedan tener efecto en España regulaciones de nulidad que no pueden tener cabida en nuestro ordenamiento.
Así, por ejemplo, podría impedirse que se declarara nulo un matrimonio cuya ley extranjera reguladora exigiera que ambos contrayentes profesaran una determinada religión o tuvieran una concreta raza.
TEMA 19:
Competencia judicial internacional
Competencia judicial internacional
Para decidir cuándo los tribunales españoles son competentes para resolver un litigio de tráfico jurídico externo en materia de alimentos, solo son aplicables el Reglamento 4/2009 o el Convenio de Lugano II de 30 de octubre de 2007, pero no cabe recurrir a la regulación de producción interna, prevista en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta solución puede extraerse del contenido del artículo 6 del reglamento comunitario, cuando alude a una competencia subsidiaria siempre que no sean aplicables el propio reglamento o el Convenio de Lugano, sin que pueda recurrirse a las normas internas de los Estados miembros.
De tal forma que la distribución de la competencia judicial internacional prevista en el Reglamento 4/2009 se organiza a través de los siguientes foros:
Tribunal de Estado miembro elegido por las partes a través de la sumisión expresa, de conformidad con el artículo 4 del reglamento, siempre que se trate de alguno de los órganos jurisdiccionales siguientes:
El órgano del Estado miembro en que una de las partes tenga su residencia habitual.
El órgano del Estado miembro del que sea nacional una de las partes.
En las obligaciones de alimentos entre cónyuges o ex cónyuges:
El órgano jurisdiccional competente para conocer de sus litigios en materia matrimonial.
El órgano jurisdiccional del Estado miembro en cuyo territorio hayan tenido su última residencia habitual común los cónyuges durante al menos un año.
Tribunal de Estado miembro ante el que comparezca el demandado por sumisión tácita, en virtud del artículo 5 del reglamento. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tuviere por objeto impugnar la competencia.
En defecto de elección expresa o tácita, serán aplicables cualesquiera de los foros previstos en el artículo 3 del reglamento y que tienen un carácter alternativo:
El órgano jurisdiccional de un Estado miembro correspondiente al lugar donde el demandado tenga su residencia habitual.
El órgano jurisdiccional del Estado miembro correspondiente al lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual.
El órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes.
El órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes.
Cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a las foros anteriores, previstos en los artículos 3, 4 y 5 del reglamento, y ningún órgano jurisdiccional de un Estado parte en el Convenio de Lugano que no sea un Estado miembro sea competente con arreglo a lo dispuesto en dicho convenio, el artículo 6 del reglamento señala que serán competentes subsidiariamente los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que las partes tengan nacionalidad común
Ley aplicable a las obligaciones de alimentos
Ley aplicable a las obligaciones de alimentos
El artículo 15 del Reglamento 4/2009 se dedica a regular la determinación de la ley aplicable a las obligaciones de alimentos de carácter internacional, pero en lugar de resolver dicho problema, lo que hace es remitirse al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento.
De conformidad con la norma comunitaria y su artículo 69.2, el reglamento prevalecerá, entre los Estados miembros, sobre los convenios y acuerdos que se refieran a materias reguladas por dicho reglamento y de los que sean parte los Estados miembros. Además, el artículo 18 del Protocolo de La Haya especifica que en las relaciones entre Estados contratantes, el protocolo sustituye a los siguientes convenios:
1 Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias.
2 Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a menores.
Firma de un documentoAunque el instrumento internacional que va a regular la determinación del derecho aplicable a las obligaciones de alimentos en la Unión Europea recibe el nombre de "protocolo", ello no es óbice para que estemos ante un verdadero tratado internacional, que va a desplegar los efectos jurídicos propios de todo convenio celebrado entre Estados.
En este sentido se manifiesta el artículo 2.a) del Convenio de Viena, de 23 de mayo de 1969, sobre el Derecho de los Tratados, cuando señala que se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular
Normas de conflicto del Protocolo de La Haya
Normas de conflicto del Protocolo de La Haya
El Protocolo de La Haya establece una serie de normas para determinar la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, que se organizan de forma jerárquica sin privilegiar la posición jurídica de ninguno de los sujetos intervinientes en la controversia de tráfico jurídico externo.
Es por ello que la regulación del protocolo contempla los supuestos siguientes:
Ley elegida por las partes
Ley elegida por las partes, de conformidad con el artículo 8 o, a los efectos de un procedimiento específico, en virtud del artículo 7.
Artículo 8
El artículo 8 permite al acreedor y al deudor de alimentos designar en cualquier momento una de las leyes siguientes: a) ley del Estado del cual alguna de las partes tenga la nacionalidad en el momento de la designación; b) ley del Estado de la residencia habitual de una de las partes en el momento de la designación; c) ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales o la ley efectivamente aplicada a tales relaciones; d) ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación de cuerpos o la ley efectivamente aplicada a tal divorcio o separación.
Artículo 7
El artículo 7 establece que el acreedor y el deudor de alimentos podrán, únicamente a los efectos de un procedimiento específico en un determinado Estado, designar expresamente la ley de dicho Estado como aplicable a una obligación alimenticia
Ley del Estado de la residencia del acreedor
En defecto de elección, el artículo 3 recoge la norma general sobre la ley aplicable, recurriendo a la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor. En caso de cambio de la residencia habitual del acreedor, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el cambio.
TEMA 20:
Ley aplicable en materia de sucesiones
Ley aplicable en materia de sucesiones
Documentos y dineroUna vez resuelto el tribunal competente para conocer de un litigio internacional en materia de sucesiones y siempre que sea la jurisdicción española, será necesario precisar la norma de conflicto que ha de designar el Derecho aplicable al fondo de la cuestión. Para resolver este asunto, en el ordenamiento español tenemos vigentes el Reglamento 650/2012, aunque todavía no esté operativo, y mientras tanto, la regulación de producción interna. Es por ello que el análisis de los conflictos de leyes en materia sucesoria requiere tener en cuenta los siguientes instrumentos regulatorios:
Reglamento 650/2012: regula la ley aplicable en el Capítulo III, de conformidad con las reglas que se señalan a continuación:
Aplicación universal: el artículo 20 establece que la ley designada por el reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro. Por tanto, el reglamento tiene carácter erga omnes.
Elección de la ley aplicable: prevista en el artículo 22 del reglamento y permite a cualquier persona que designe para regular su sucesión la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.
Regla general: en defecto de elección, el artículo 21 señala que la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. De forma excepcional, se podrá acudir a la ley con la que el causante mantuviera un vínculo manifiestamente más estrecho en el momento del fallecimiento.
Artículo 9.8 del Código Civil: será aplicable mientras no esté operativo el reglamento comunitario, que tiene fecha de activación para agosto de 2015. Según la norma española de producción interna, la sucesión por causa de muerte se regirá:
Por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren.
Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última.
Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes
Sucesión contractual
Sucesión contractual
La sucesión contractual o el pacto sucesorio se puede definir, de conformidad con la regulación prevista en el artículo 3.1.b) del Reglamento 650/2012, como todo acuerdo, incluido el resultante de testamentos recíprocos, por el que se confieran, modifiquen o revoquen, con o sin contraprestación, derechos relativos a la sucesión o las sucesiones futuras de una o más personas que sean partes en dicho acuerdo.
Según el artículo 25 de la norma comunitaria, cuando sea operativa a partir de agosto de 2015, la ley aplicable a un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley prevista en el reglamento que fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Si el pacto sucesorio se refiere a la sucesión de varias personas, únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley prevista en el reglamento que hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas, si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto.
Elección de ley aplicable
No obstante, las partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, la ley que la persona o una de las personas de cuya sucesión se trate hubiera podido elegir de acuerdo con las disposiciones del reglamento. En concreto, el artículo 22 del reglamento señala que cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.
En detalle
Elección de ley aplicable
Por su parte, el ordenamiento español no permite los pactos sucesorios, tal y como se establece en el artículo 1.271 del Código Civil, cuando señala que sobre la herencia futura no se podrá celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales. Ahora bien, en el plano internacional, el ordenamiento español que regula los conflictos de leyes sí acepta la posibilidad de que los ordenamientos extranjeros acepten y prevean los pactos sucesorios, razón por la cual el artículo 9.8 del Código Civil se refiere a ellos en los siguientes términos:
La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento; sin embargo, los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última.
UNIDAD 6:
TEMA 21:
Foros en materia contractual del Reglamento 44/2001
Foros en materia contractual del Reglamento 44/2001
La materia contractual reviste una singular importancia en el contexto de la economía de mercado actual, en la cual se intercambian bienes y servicios por parte de los operadores del mercado para la satisfacción de los valores patrimoniales existentes en el panorama internacional.
El instrumento jurídico principal en dichos intercambios es el contrato, que puede ser definido, de conformidad con el artículo 1.254 del Código Civil, como la obligación adquirida por una o varias personas, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.
La presencia de elementos extranjeros en la relación jurídica contractual provoca la aplicación de las normas reguladoras de los conflictos internacionales de leyes, cuya primera misión será resolver la competencia judicial internacional de los tribunales españoles. Para resolver la cuestión se acudirá en primer lugar a las normas internacionales vigentes en la materia, que se encuentran encabezadas por el Reglamento 44/2001 con los siguientes foros que, en materia contractual, serán aplicables para demandar a las personas domiciliadas en un Estado miembro ante los tribunales de otro Estado miembro distinto:
En materia contractual
El artículo 5 del reglamento otorga competencia a los tribunales del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda. Cuando se tratare de una compraventa de mercaderías, dicho lugar será en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías.
Por su parte, cuando se tratare de una prestación de servicios, dicho lugar será en el que hubieren sido o debieren ser prestados los servicios.
En materia de seguros
Los artículos 8 a 14 del reglamento distinguen distintos foros de competencia en función de que el asegurador sea demandante o demandado. En este último caso, se podrá demandar ante los tribunales del Estado miembro donde tuviere su domicilio, o ante el tribunal del lugar donde tuviere su domicilio el demandante, cuando se trate de acciones entabladas por el tomador del seguro, el asegurado o un beneficiario.
Por su parte, el asegurador solo puede demandar ante los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio estuviere domiciliado el demandado, ya sea tomador del seguro, asegurado o beneficiario.
En materia de contratos celebrados por los consumidores
Se recogen en los artículos 15 a 17 del reglamento y solo se aplican cuando se tratare de una venta a plazos de mercaderías, de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de tales bienes; o cuando la otra parte contratante ejerciere actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirigiere tales actividades a dicho Estado miembro.
El consumidor podrá demandar ante los tribunales del Estado miembro del domicilio del demandado o ante el tribunal del lugar en que estuviere domiciliado el consumidor. Sin embargo, el consumidor solo podrá ser demandado ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliado el consumidor.
En materia de contratos individuales de trabajo
Están previstos en los artículos 18 a 21 del reglamento y permiten al trabajador demandar ante los tribunales del Estado miembro del domicilio del empresario o ante el tribunal del lugar en que el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo.
Si el trabajador no desempeñare habitualmente su trabajo en un único Estado, podrá demandar ante el tribunal del lugar en que estuviere o hubiere estado situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador. Sin embargo, el trabajador solo podrá ser demandado ante el tribunal del Estado miembro en el que este último tuviere su domicilio
Libre elección del derecho aplicable
Libre elección del Derecho aplicable
El Reglamento Roma I regula la ley aplicable al contrato internacional en el Capítulo II, dedicado a establecer las normas uniformes que resuelven los conflictos de leyes en materia de contratos. En concreto, el artículo 3 de la norma comunitaria señala que el contrato se regirá, en primer lugar, por la ley elegida por las partes.
Esta solución comunitaria constituye la reafirmación de una legislación consagrada actualmente en la normativa reguladora de los conflictos internacionales de leyes de todos los Estados miembros de la Unión así como en la mayoría de los Derechos de los demás países.
Supone un reconocimiento al principio de la autonomía de la voluntad de las partes por lo que respecta a la elección de la ley aplicable a los contratos internacionales. Ahora bien, la elección de la ley aplicable deberá ser clara y precisa. En este sentido se manifiesta la regulación comunitaria, cuando establece en el artículo 3.1 del Reglamento Roma I que la elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Además, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.
En relación con la elección implícita de la ley aplicable al contrato es preciso recurrir al considerando 12 del Reglamento Roma I como uno de los factores que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar si la elección de la ley se desprende claramente de los términos del contrato.
Además, el considerando 13 del Reglamento Roma I alude a la posibilidad de que las partes incorporen por referencia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional. En este sentido, puede traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1997, según la cual la venta realizada mediante la cláusula FOB debe entenderse conforme a los artículos 1462 y 1465 del Código Civil, normas que, aun dentro de su carácter dispositivo, no resultan excluidas por dicha cláusula.
Por otra parte, aunque los sujetos podrán modificar la ley aplicable al contrato en cualquier momento, el artículo 3.2 del Reglamento Roma I contiene una salvaguarda para evitar el fraude de ley que puede suponer dicho cambio y, a tal efecto, señala que la modificación no obstará a la validez formal del contrato y no afectará a los derechos de terceros. Además, los apartados 3 y 4 del artículo 3 también limitan la libertad de elección de las partes:
Cuando todos los elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, las partes no podrán impedir que se apliquen las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo.
Cuando dichos elementos estén localizados en uno o varios Estados miembros distintos de aquel Estado tercero cuya ley se elige, las partes no podrán impedir la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo.
Validez formal y material
Validez formal y material
La validez formal del contrato se regula en el artículo 11 del Reglamento Roma I y distingue los contratos celebrados entre sujetos presentes en el mismo país en el momento de su conclusión de los contratos celebrados entre ausentes. También dedica algunas consideraciones al acto unilateral relativo a un contrato celebrado o por celebrar, al contrato de consumo y a los que tengan por objeto un derecho real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble.
a La validez formal de un contrato celebrado entre sujetos presentes en el mismo país en el momento de su celebración se regirá por la ley aplicable al fondo en virtud del reglamento comunitario, o por la ley del país donde se haya celebrado.
b La validez formal de un contrato celebrado entre ausentes, es decir, entre personas o representantes que se encuentren en distintos países en el momento de su celebración, se regulará por la ley aplicable al fondo en virtud del reglamento comunitario, por la ley de los países en que se encuentren cualquiera de las partes o sus representantes en el momento de la celebración o por la ley del país en que cualquiera de las partes tuviera su residencia habitual en ese momento.
c La validez formal de un acto jurídico unilateral relativo a un contrato celebrado o por celebrar se determinará de conformidad con la ley que rija o regirá el fondo del contrato en virtud del reglamento comunitario, o con la ley del país en el que se realizó dicho acto, o con la ley del país en que la persona que lo realizo tuviera su residencia habitual en ese momento.
d La validez formal de los contratos de consumo se regirá por la ley del país en que tenga su residencia habitual el consumidor.
e
La validez formal de los contratos que tengan por objeto un derecho real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble estará sometida a las normas de la ley del país en que el inmueble esté sito, siempre y cuando, en virtud de dicha ley:
La aplicación de dichas normas sea independiente del país donde se celebre el contrato y de la ley que rija el contrato.
Dichas normas no puedan excluirse mediante acuerdo
TEMA 22:
El contrato de compraventa y el de prestación de servicios
El contrato de compraventa y el de prestación de servicios
El artículo 4 del Reglamento Roma I contiene las reglas a tener en cuenta para determinar la ley aplicable al contrato a falta de elección. Se trata de una lista de ocho contratos, que incluye la solución de los conflictos de leyes para un contrato que se conecta con los ordenamientos de varios países y debe señalarse cuál de ellos debe regular los derechos y obligaciones de las partes en caso de controversia. En concreto, el artículo 4.1, letras a) y b) de la norma comunitaria aluden a los siguientes contratos:
El contrato de compraventa de mercaderías
Se regulará por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual.
Para determinar la residencia habitual del vendedor es preciso acudir al artículo 19 del Reglamento Roma I, donde se establece que la residencia habitual de una sociedad, asociación o persona jurídica será el lugar de su administración central. En el caso de que se trate de una persona física que esté ejerciendo su actividad profesional, la residencia habitual será el lugar del establecimiento principal de dicha persona. En ambos supuestos, la residencia habitual será determinada en el momento de la celebración del contrato.
También plantea dudas la concreción del término mercaderías, es decir, la precisión del objeto sobre el que recae el contrato. Al respecto, puede servir de guía la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980. En concreto, en su artículo 2, se excluyen algunas compraventas de la noción de mercaderías, como son las destinadas al uso personal, familiar o doméstico; las realizadas en subastas; las judiciales; las de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; las de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; así como las de electricidad.
Además, se han generado interrogantes sobre la función y carácter de los incoterms que se insertan en los contratos internacionales. Al respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de junio de 2011, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la catalogación de tales reglas materiales, en el sentido de indicar en su fundamento jurídico 20 que se trata de usos mercantiles para la interpretación de otras disposiciones, lo que permite concluir que no pueden ser considerados ley del contrato
El contrato de prestación de servicios
Se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual, siendo de aplicación las reglas del Reglamento comunitario sobre la determinación de la residencia habitual previstas en el artículo 19.
La noción de prestación de servicios ha sido precisada por el Tribunal de Justicia comunitario, en su sentencia de 23 de abril de 2009, en el sentido de entender que el concepto de servicios implica, como mínimo, que la parte que los presta lleve a cabo una determinada actividad como contrapartida de una remuneración, lo que no ocurre en la transmisión de un derecho de propiedad intelectual a otro para su explotación.
El contrato de venta mediante subasta y sobre instrumentos financieros
El contrato de venta mediante subasta y sobre instrumentos financieros
La regla general que contiene el Reglamento Roma I para determinar la ley aplicable a un contrato es recurrir a la elegida por las partes, en base al principio de autonomía de la voluntad conflictual de los sujetos que intervienen en los intercambios transfronterizos. Ahora bien, puede suceder que los particulares contratantes no hayan hecho uso de esta libertad y, por lo tanto, haya que recurrir a las normas subsidiarias que recoge el Reglamento comunitario en su artículo 4. En concreto, dicho precepto contempla, en su apartado 1, letras g) y h), los siguientes contratos para los que designa la aplicación de una determinada ley:
El contrato de venta de bienes mediante subasta
Se regirá por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse. La solución prevista por el Reglamento Roma I toma como modelo la regulación contenida en el Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las ventas de carácter internacional de objetos muebles corporales, de 15 de junio de 1955, que no está en vigor para España. En concreto, por el artículo 3, párrafo tercero, del convenio, que se refiere a la venta en subasta y que acude a la ley interna del país en el que se realicen las subastas.
Con todo, la norma comunitaria concluye con una coletilla relativa a la posibilidad de que el lugar donde se desarrolle la subasta no pueda determinarse.
Está contemplada la situación que acontece cuando la subasta tiene lugar a través de Internet o en formato virtual en el contexto del comercio electrónico: para resolver la ley aplicable a una venta mediante subasta online habrá que estar a la ley de la residencia habitual del vendedor, de conformidad con el artículo 4.1, letra a), que se refiere al contrato de compraventa de mercaderías y que permite encuadrar la realizada mediante subasta, al versar esta sobre un intercambio de bienes a cambio de una remuneración
El contrato sobre instrumentos financieros celebrado en un sistema multilateral
Se caracteriza por reunir, según normas no discrecionales y regidas por una única ley, los diversos intereses de compra y de venta de múltiples terceros, tal como estipula el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2004/39/CE, y que se regirá por dicha ley.
Es decir, tal y como estipula de forma más específica la directiva comunitaria, en su artículo 36.4, las negociaciones realizadas en el marco de los sistemas del mercado regulado se regirán, sin perjuicio de las disposiciones pertinentes de la Directiva 2003/6/CE sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), por el Derecho público del Estado miembro de origen del mercado regulado.
En definitiva, se trata de someter las operaciones contractuales desarrolladas en un mercado regulado a la ley del lugar donde se halla el mercado en el que la operación ha tenido lugar.
A tal fin, la Directiva 2004/39/CE, en su considerando número 2, conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de inversión presten servicios en toda la comunidad, ya que se trata de un mercado único, tomando como base la supervisión del país de origen.
Contratos individuales de trabajo
Contratos individuales de trabajo
La existencia de una controversia de tráfico jurídico externo, relativa a un contrato individual de trabajo, exige resolver el conflicto de leyes que pueda plantearse por la vinculación del contrato a varios ordenamientos de diferentes países. El instrumento internacional que resuelve la ley aplicable a la relación contractual de trabajo es el Reglamento Roma I, que regula la cuestión en el artículo 8 de la norma comunitaria. En concreto, para concretar el ámbito de aplicación material que abarca la norma, se puede tener en cuenta la recomendación recogida en el informe Giuliano y Lagarde, según el cual el precepto citado cubre los casos de contratos nulos, así como las relaciones de trabajo de hecho, en particular las que se caracterizan por un no respeto de las disposiciones contractuales establecidas por la ley con objeto de proteger a los trabajadores. Para determinar la ley aplicable al contrato individual de trabajo, el Reglamento Roma I establece las reglas siguientes:
Firma de contrato entre las partes
Ley elegida por las partes. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones, que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables de conformidad con el Reglamento comunitario. En este sentido, el informe Giuliano y Lagarde especifica que si las disposiciones aplicables en defecto de elección protegen mejor a los trabajadores que le ley elegida, por ejemplo concediéndoles un plazo de aviso previo más largo, dichas disposiciones prevalecerán sobre las de la ley elegida y se aplicarán en su lugar. Además, las disposiciones imperativas que las partes no podrán incumplir no son solo las disposiciones relativas al contrato de trabajo propiamente dicho, sino también ciertas disposiciones tales como las relativas a la higiene y la seguridad de los trabajadores, que determinados Estados miembros califican como de disposiciones de Derecho público.
En defecto de elección. El contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual, el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.
Cuando no pueda determinarse el país de su trabajo habitual. El contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.
Cláusula de excepción. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del que corresponde a donde realiza su trabajo habitualmente o del de situación del establecimiento que hubiere contratado al trabajador, se aplicará la ley de ese otro país
TEMA 23:
Competencia judicial y derecho reales sobre inmuebles
Competencia judicial y derechos reales sobre muebles
La existencia de un litigio internacional en materia de derechos reales sobre muebles exige determinar, en primer lugar, los tribunales que tienen competencia judicial para resolver el asunto. Si la demanda se ha interpuesto ante los tribunales españoles, habrá que tener en cuenta las normas reguladoras de los conflictos internacionales de leyes que regulan esta cuestión y que son las siguientes:
Reglamento 44/2001
Se trata del instrumento internacional por excelencia para resolver la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, aunque no recoja un foro especial por razón de la materia para atribuir la competencia en materia de derechos reales sobre bienes muebles. En consecuencia, serán aplicables las reglas relativas a los foros generales
Sumisión expresa o tácita
Artículos 23 y 24. Serán competentes los tribunales españoles siempre que las partes hayan elegido dichos tribunales para conocer del litigio y al menos el demandante o el demandado tengan su domicilio en un Estado miembro, así como también si el demandante presenta su demanda ante los tribunales españoles y el demandado comparece en juicio, realizando cualquier actuación procesal que no sea la de interponer en forma la declinatoria.
Domicilio del demandado
Artículo 2. Podrán declararse competentes los tribunales españoles de un litigio relativo a derechos reales mobiliarios, cuando el domicilio del demandado esté situado en España
Ley Orgánica del Poder Judicial
Cuando el reglamento comunitario no pueda ser aplicado, habrá que recurrir a las normas españolas de producción interna, que recoge la LOPJ
Sumisión expresa
Artículo 22.2. Permite conocer a los tribunales españoles, cuando las partes hayan elegido dichos tribunales, con independencia de los domicilios del demandante y el demandado
Foro especial por razón de la materia
Artículo 22.3. Serán competentes los juzgados y tribunales españoles, en las acciones relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda
Ley aplicable a los bienes situados en buques o aeronaves
Ley aplicable a bienes situados en buques o aeronaves
Bandera de Suiza en un buqueLa determinación del derecho aplicable a los derechos reales sobre bienes situados en buques o aeronaves está directamente relacionada con el traslado internacional que pueden estar experimentando dichos bienes, cuando se transportan de una país a otro para la entrega de la mercancía vendida en un Estado distinto del de situación del comprador.
El recurso a la ley del lugar de situación del bien puede conducir a la aplicación de diversas normas estatales, en función de los países por los que vaya pasando el transporte de la mercancía. Esta solución complicaría la respuesta jurídica de los problemas, al tener que recurrir a una pluralidad de ordenamientos aplicables y, además, en la mayoría de los casos, se trataría de normas con una escasa o nula vinculación con el supuesto, ya que simplemente irían entrando en funcionamiento al atravesar el bien el Estado correspondiente en su desplazamiento.
Para evitar la situación que se acaba de describir, el artículo 10.1, párrafo tercero, del Código Civil establece la siguiente regulación, basada en una ficción jurídica, para los bienes en tránsito:
A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, estos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.
Distinta es la cuestión de resolver los derechos reales que se constituyan directamente sobre los medios de transporte, es decir, no sobre las mercancías transportadas, sino sobre los vehículos utilizados para el tránsito de los bienes. En concreto, el artículo 10.2 del Código Civil se refiere a esta cuestión, en los siguientes términos:
Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen.
La regulación relativa a los buques, que viene determinada por la ley del lugar de su abanderamiento, plantea problemas relativos a los pabellones de complacencia, que no pueden impedir que cada Estado atribuya la nacionalidad al barco de manera unilateral. Por su parte, la regulación de los automóviles debe reputarse más acertada, por cuanto atribuye a la ley del lugar de situación la solución de los conflictos de leyes, lo que evita recurrir a la ley del país de matrícula e impide la aplicación de ordenamientos que entrarían en juego con un simple cambio de la matrícula del coche
Confiscaciones, nacionalizaciones y expropiaciones
Confiscaciones, nacionalizaciones y expropiaciones
El derecho de propiedad puede ser ejercitado de forma imperativa por los Estados y otros entes públicos en detrimento de los particulares que lo detentan, con el objetivo de salvaguardar determinados objetivos de seguridad pública o interés nacional. Pueden encontrarse algunos ejemplos en el panorama internacional de confiscaciones, nacionalizaciones y expropiaciones por parte de los Estados extranjeros sobre empresas españolas, que sirven para ilustrar esta realidad jurídica.
Ejemplo 1
El 1 de mayo de 2012, el presidente boliviano Evo Morales promulgó un decreto para la nacionalización del paquete de acciones de la Transportadora de Electricidad SA (TDE), filial de Red Eléctrica Española (REE), que operaba desde 1987 en Bolivia. El dirigente justificó su decisión como un reconocimiento al pueblo boliviano que lucha por la recuperación de los recursos naturales y los servicios básicos. Además, Morales acusó a la compañía de invertir poco en el país.
Ejemplo 2
En todos los casos de privación al particular de la explotación de los recursos por parte del Estado titular de los mismos, la desposesión se lleva a cabo de conformidad con el Derecho público del expropiador, ya que la actuación se enmarca dentro del imperium de los entes con soberanía estatal. No se plantean problemas de ley aplicable, ya que estamos fuera de las relaciones jurídicas de naturaleza privada conectadas con varios ordenamientos. De tal forma que para evitar los efectos indeseables que pudieran tener las medidas anteriores en la pacífica convivencia de las naciones, se ha ido tejiendo una red de acuerdos bilaterales entre Estados para la protección recíproca de inversiones.
En concreto, España tiene suscritos algo más de 40 convenios, de los cuales 16 lo son con países latinoamericanos. Sirva como ejemplo el celebrado entre España y Argentina, de 3 de octubre de 1991, que en el artículo 5 se refiere a la nacionalización o expropiación o a cualquier medida de características o efectos similares. Al respecto, se establece que deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública y en ningún caso deberá ser discriminatoria. Además, tendrá que reconocer al inversor una indemnización adecuada y sin demora injustificada, recurriéndose al arbitraje en caso de controversias entre una parte y los inversores de la otra.
TEMA 24:
La competencia judicial internacional
La competencia judicial internacional
Cuando un sujeto quiere reclamar contra otro por la existencia de una obligación extracontractual entre ellos y el problema en cuestión presenta conexiones con los ordenamientos de distintos países, es preciso resolver en primer lugar el tribunal competente para conocer de la controversia de tráfico jurídico externo. La normativa reguladora de los conflictos internacionales de leyes que debe ser aplicada para determinar la jurisdicción a la que debe atribuirse la solución del litigio es muy variada, pero la norma más importante de todas ellas es sin duda el Reglamento 44/2001. En concreto, los foros previstos en la norma comunitaria para determinar el tribunal competente son los siguientes:
Sumisión de las partes
Según esta regla procesal, serían competentes los tribunales del Estado miembro al que las partes se hayan sometido de forma expresa o tácita, en función de lo previsto en los artículos 23 y 24 del reglamento.
DOMICILIO DEMANDADO
Permite conocer del litigio a los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre situado el domicilio del demandado, tal y como establece el artículo 2 de la norma comunitaria.
EN MATERIA DELICTUAL
Por la que se atribuye el conocimiento del asunto al tribunal del Estado miembro correspondiente al lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso, en virtud del artículo 5.3 del reglamento
La ley aplicable en el Reglamento Roma II
La ley aplicable en el Reglamento Roma II
Una vez que ha sido resuelta la competencia judicial internacional en los casos de obligaciones extracontractuales vinculadas con los ordenamientos de diversos Estados, es preciso determinar, a continuación, la ley aplicable. Se trata de concretar el Derecho que ha de ser tenido en cuenta para dar una solución al fondo del litigio.
De las diferentes normas reguladoras de los conflictos internacionales de leyes en el sector sustantivo, la más relevante es el Reglamento 864/2007 de 11 de julio de 2007, bautizado con el nombre de Roma II. La norma comunitaria unifica las soluciones conflictuales de los diferentes Estados miembros en materia de obligaciones extracontractuales, por lo que supone acabar con el forum shopping intracomunitario, ya que con independencia del tribunal que resulte competente, la ley aplicable será siempre la misma en cualquier Estado contratante del reglamento.
Para tener una visión más completa de la regulación contenida en la norma comunitaria, se tendrán en cuenta diversos aspectos relativos a su ámbito de aplicación:
Carácter universal
El artículo 3 del reglamento señala que la ley que resulte aplicable se tendrá en cuenta aunque no sea la de un Estado miembro. Con esta solución se otorga carácter erga omnes a las disposiciones de la norma comunitaria, lo que permite aplicar las leyes de un Estado miembro o de un tercer país.
Ámbito de aplicación territorial
Según el artículo 1.4 del reglamento, las disposiciones de la norma comunitaria están vigentes en todos los Estados miembros, excepto Dinamarca.
Ámbito de aplicación temporal
El Reglamento Roma II se aplica a partir del 11 de enero de 2009, de conformidad con el artículo 32 de la norma comunitaria.
El Reglamento Roma II se aplica a partir del 11 de enero de 2009, de conformidad con el artículo 32 de la norma comunitaria.
Ámbito de aplicación material
El artículo 1 del reglamento señala que la norma comunitaria regula las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes. Pero, a continuación, establece una serie de excepciones y aclara que no se aplica a las materias fiscales, aduaneras y administrativas; tampoco a los actos del Estado en el ejercicio de su autoridad y revestidos de iure imperii; de igual forma se excluyen las obligaciones extracontractuales derivadas del Derecho de familia; las derivadas del Derecho sucesorio y matrimonial; las procedentes de letras de cambio, cheques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables; las relativas al Derecho societario; los trust; los daños nucleares; los relativos a la vulneración de la intimidad y los derechos de la personalidad; y, por último, quedan fuera las cuestiones relacionadas con la prueba y el proceso.
En cualquier caso, las reglas generales para determinar la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales en el Reglamento Roma II se contienen en los artículos 14 y 4 de la norma comunitaria
Competencia desleal y actos antitrust
Competencia desleal y actos antitrust
El artículo 6 del Reglamento Roma II se dedica a regular la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un acto de competencia desleal y de un acto que restrinja la libre competencia. En ninguno de los dos supuestos es posible que las partes elijan la ley aplicable a la obligación extracontractual resultante de la actuación anticompetitiva.
Por lo tanto, el conflicto de leyes se resuelve con las siguientes conexiones y en función del comportamiento contrario a las normas de competencia que se quiera reclamar:
Obligación extracontractual que se derive de un acto de competencia desleal
Se contempla expresamente en el artículo 6, apartados 1 y 2, del Reglamento Roma II. El considerando número 21 de la norma comunitaria se refiere a estos comportamientos, indicando que la norma de conflicto de leyes debe proteger a los competidores, los consumidores y al público en general, así como garantizar el buen funcionamiento de la economía de mercado. Para alcanzar este objetivo, la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales derivadas de la competencia desleal serán las que se indican a continuación.
Ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados.
Cuando la competencia desleal afecte exclusivamente a un competidor, la ley aplicable será:
La de la residencia habitual común de las partes.
En su defecto, la del país donde se produce el daño.
La que presente los vínculos más estrechos con el hecho dañoso.
Obligación extracontractual que se derive de una restricción de la competencia
Aparece recogida en el artículo 6, apartado 3, del Reglamento Roma II. Lo primero que conviene aclarar es la noción de restricción de la competencia, que puede encontrarse en el considerando número 23 de la norma comunitaria. En concreto, la restricción de la competencia debe cubrir las prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto evitar, restringir o distorsionar la competencia dentro un Estado miembro o dentro del mercado interior, así como las prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un Estado miembro o dentro del mercado interior, que se consideren antijurídicas por el Derecho comunitario o por la legislación de un Estado miembro. La ley aplicable en estos casos se determina en función del mercado que resulte afectado:
Mercado afectado de un país: se aplicará la ley de dicho país.
Mercado afectado de varios países: se trata de evitar la aplicación de las leyes de los correspondientes países de la siguiente manera.
Ley del domicilio del demandado: cuando el demandante haya interpuesto su demanda ante el tribunal del domicilio del demandado y el mercado de dicho Estado miembro se vea afectado de manera directa y sustancial por la restricción de la competencia.
Ley del foro: cuando el demandante presente su demanda contra más de un demandado ante ese tribunal y la restricción de la competencia afecta de manera directa y esencial al mercado del Estado miembro de ese tribunal
No hay comentarios:
Publicar un comentario