El Convenio de Luxemburgo persigue resolver la sustracción internacional de menores a través del reconocimiento y ejecución de las resoluciones relativas a la custodia. Por resolución relativa a la custodia debe entenderse, de conformidad con el artículo 1.c) del Convenio, cualquier resolución de una autoridad, en la medida en que se refiera al cuidado de la persona del menor (incluido el derecho de fijar su residencia), así como al derecho de visita.
En cualquier caso, para que el Convenio de Luxemburgo se aplique serán necesarios los siguientes requisitos:
Secuestro de un menor
Que el sujeto secuestrado sea un menor, entendiéndose por tal, de conformidad con el artículo 1.a) del convenio, una persona, cualquiera que sea su nacionalidad, siempre que su edad sea inferior a los dieciséis años.
TRASLADO ILICITO
Que se produzca un traslado ilícito. Esta expresión se define, según el artículo 1.d) del convenio, como el traslado de un menor a través de una frontera internacional, con infracción de una resolución relativa a su custodia dictada en un Estado contratante y ejecutoria en dicho Estado.
Restitución inmediata
Prevista en el artículo 8 del convenio, donde se contempla la restitución inmediata del menor, sin que se pueda oponer ninguno de los motivos de denegación previstos en el convenio, y siempre que se dé alguno de los siguientes casos:
Cuando los padres y el menor tienen la nacionalidad del Estado de origen de la decisión y, además, el menor tiene en dicho Estado su residencia; todo ello unido a la necesidad de que la restitución sea solicitada dentro del plazo de seis meses a partir del traslado ilícito.
Cuando exista un acuerdo entre un sujeto que ostente la custodia del menor y otra persona, por el que se concede a esta un derecho de visita y al expirar el período convenido no se produce la restitución a quien tiene la custodia, siempre que la solicitud de restitución se entable dentro de los seis meses a partir del traslado ilícito
Prevista en el artículo 8 del convenio, donde se contempla la restitución inmediata del menor, sin que se pueda oponer ninguno de los motivos de denegación previstos en el convenio, y siempre que se dé alguno de los siguientes casos:
Cuando los padres y el menor tienen la nacionalidad del Estado de origen de la decisión y, además, el menor tiene en dicho Estado su residencia; todo ello unido a la necesidad de que la restitución sea solicitada dentro del plazo de seis meses a partir del traslado ilícito.
Cuando exista un acuerdo entre un sujeto que ostente la custodia del menor y otra persona, por el que se concede a esta un derecho de visita y al expirar el período convenido no se produce la restitución a quien tiene la custodia, siempre que la solicitud de restitución se entable dentro de los seis meses a partir del traslado ilícito.
Restitución abreviada
Se contempla en el artículo 9 del convenio y permite denegar el reconocimiento y la ejecución por las causas tasadas en dicho precepto, siempre que se solicite la restitución dentro de los seis meses a partir del traslado ilícito y se esté ante casos distintos de los previstos en el artículo 8
Restitución reforzada
Se recoge en el artículo 10 del convenio, para los casos distintos de los mencionados en los artículos 8 y 9 del convenio. Lo que establece es la posibilidad de denegar el reconocimiento y ejecución, no solo por los motivos previstos en el artículo 9, sino también por las causas establecidas en el artículo 10
Relaciones entre los instrumentos internacionales
La pluralidad normativa producida por la existencia de diversos instrumentos jurídicos reguladores de la sustracción internacional de menores provoca la necesidad para el operador jurídico de determinar, en cada caso, la regulación aplicable al problema en cuestión.
Para resolver las incertidumbres que esta situación provoca deben tenerse en cuenta los criterios siguientes de aplicación:
Primacía del Reglamento 2201/2003
De conformidad con el artículo 60 del reglamento, en las relaciones entre los Estados miembros primará el Reglamento, en las materias reguladas por el mismo, frente al Convenio europeo de 1980 y el de La Haya de 1980.
Ahora bien, respecto a este último debe tenerse en cuenta que el propio reglamento recurre a él para conseguir la restitución inmediata del menor a través de la acción directa prevista en dicho convenio, mediante la modificación de sus disposiciones
Coexistencia de los convenios de 1980
De conformidad con el artículo 19 del Convenio europeo y con el artículo 34, párrafo segundo, del Convenio de La Haya, cuando ambos instrumentos puedan ser aplicables al mismo tiempo podrá recurrirse indistintamente a uno u otro, así como a los dos a la vez.
El objetivo es lograr la restitución del menor trasladado ilícitamente con la norma más favorable para conseguirlo.
Convenios bilaterales
Ante la ausencia de un convenio universal que regule el problema de la sustracción internacional de menores, sobre todo para los casos que impliquen a Estados occidentales y de carácter islámico, se ha tratado de resolver esta situación con el recurso a convenios bilaterales.
En concreto, el convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997, persigue los siguientes objetivos, de conformidad con el artículo 1 del convenio:
Garantizar la devolución de los menores desplazados o retenidos, ilegalmente, a uno de los dos Estados contratantes.
Hacer que se reconozcan y ejecuten las resoluciones judiciales relativas a la custodia y al derecho de visita, dictadas en uno de los dos Estados contratantes en el territorio del otro Estado.
Favorecer el libre ejercicio del derecho de visita en territorio de ambos Estados.
Aspectos penales
La sustracción de menores está tipificada en el Código Penal español como un delito, que se regula en el artículo 225 bis. Para la aplicación del precepto es necesario que se produzca una sustracción, que se define en el apartado segundo del precepto mencionado de la siguiente manera:
El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
En ambos casos, debe tenerse en cuenta el artículo 8 del Código Civil que señala lo siguiente: "Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español".
Padre e hijo sonrienetsDe esto puede inferirse la necesidad de que el menor trasladado, en el primer caso, lo fuera desde España; y en el segundo supuesto, será imprescindible que la retención se lleve a cabo dentro del territorio español.
El sustractor puede quedar exento de pena, si comunica el lugar de estancia al otro progenitor a quien corresponda legalmente su cuidado, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción, con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o siempre que la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo.
También es posible reducir la pena, si la restitución se hiciere, sin la comunicación descrita anteriormente, dentro de los quince días siguientes a la sustracción. Los plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
Delito de sustracción en familiares y parientes
También incurren en el delito de sustracción de menores los ascendientes del menor y los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Cuando sea el progenitor custodio el que traslada al menor en contra de una prohibición expresa que le obliga a obtener autorización judicial si traslada al menor al extranjero, no es aplicable el artículo 225 bis del Código Penal, sino el artículo 556, que regula el delito de desobediencia a la autoridad o sus agentes
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