El artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En muchas ocasiones los conflictos internacionales de leyes tienen que recurrir a una norma extranjera para resolverse. Ello es debido a que la norma de conflicto del foro puede remitir, a través de su punto de conexión, al ordenamiento de cualquier Estado de la comunidad internacional. Es entonces cuando se plantea cómo debe acreditarse el contenido y vigencia de las normas extranjeras aplicables. A tratar de resolver la cuestión ha venido el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo las siguientes consideraciones:

"También serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación".

De la redacción de este precepto se desprenden algunas cuestiones que no tienen respuesta inmediata en su contenido y que pueden agruparse de la siguiente manera:

    La carga de la prueba: cuando el derecho extranjero debe ser aplicado por remisión de la norma de conflicto del foro surge la necesidad de determinar a quién le corresponde su alegación y prueba. Si el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no aporta luz sobre este tema, en el artículo siguiente, el 282 de la misma ley encontramos una referencia esclarecedora.
    Objeto y medios de prueba: se debe acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero, lo que incluye probar el sentido, alcance e interpretación que la norma tenga en el ordenamiento del que trae causa. Ello supondrá demostrar que la norma existe, que está en vigor en el momento de su aplicación y que es interpretada de una manera determinada por la jurisprudencia que se aporte al caso concreto. Respecto a los medios de prueba pueden utilizarse cualquiera de los previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que sirvan para ese objetivo.
    Momento procesal oportuno de la alegación y prueba: la invocación del derecho extranjero será realizada en los primeros posicionamientos jurídicos de las partes, lo que equivale a decir que para el actor será en el momento de presentar su demanda y para el demandado en su contestación. Por su parte, la prueba se practicará de conformidad con las reglas generales sobre el momento procesal para la petición de recibimiento y práctica de la misma.
    Consecuencias de la falta de prueba: si las partes no fundamentan su demanda en el derecho extranjero, siendo éste de aplicación, o alegándolo no lo llegan a probar, la solución de la jurisprudencia española a este respecto es muy clara, se aplicará sustitutivamente el Derecho material español. Así se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 de noviembre de 2004. Ahora bien, si las partes han intentado, de buena fe, probar el Derecho extranjero de forma infructuosa, el tribunal está obligado a una colaboración activa que facilite dicha acreditación sin que pueda recurrirse directamente a la aplicación del derecho del foro, tal y como estipula la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2000, de 17 de enero. Lo que se convierte en una garantía de la tutela judicial efectiva que tienen todas las personas en el ejercicio de sus derechos, sin que pueda producirse indefensión