La cuestión previa

Existe cuestión previa en los conflictos internacionales de leyes cuando el juez para resolver el objeto de la demanda, que aquí denominaremos "cuestión principal", debe solucionar antes otro problema jurídico distinto, denominado "cuestión previa", pero que está vinculado con la primera de forma tan estrecha que condiciona la respuesta definitiva del litigio. Podría ser el caso de una sucesión que se presenta como cuestión principal, a la que una vez que se le aplica la norma de conflicto del foro, esta remite a un ordenamiento extranjero y para resolver el reparto de la herencia surge, como cuestión previa, la necesidad de resolver la validez de un matrimonio, en tanto que condiciona los potenciales derechos sucesorios de la que dice en el litigio ser la esposa viuda del causante.

Pues bien, la dificultad en esta disciplina estriba en decidir con arreglo a qué derecho se va a solucionar la cuestión previa, esto es, con la norma de conflicto del foro o con la norma indirecta del ordenamiento que rige la cuestión principal.

Supongamos, en nuestro ejemplo, que el tribunal competente para resolver la sucesión es el español y el ordenamiento aplicable a la cuestión principal es el alemán. Habría que decir qué norma se la aplica a la cuestión previa (validez del matrimonio): la española o la alemana.

Es preciso que se den una serie de condiciones para que surja el dilema de la cuestión previa, es decir, el problema de tener que decidir si la cuestión previa se resuelve con la norma de conflicto del foro o con la norma indirecta del ordenamiento que rige la cuestión principal.
En primer lugar...
La norma de conflicto que regula la cuestión principal debe remitir la solución del problema a un ordenamiento extranjero, ya que si se aplicara el derecho del foro, el dilema de la cuestión previa se resolvería por el ordenamiento del tribunal que conoce del asunto en ambos casos.

En segundo lugar...
Para resolver la cuestión previa, las normas de conflicto del foro y del ordenamiento que rige la cuestión principal deben remitir a derechos distintos

Y en tercer lugar...
Las soluciones de una y otra norma deben ser diferentes, ya que si fueran iguales daría lo mismo resolver la cuestión previa de conformidad con el ordenamiento del foro o del que rige la cuestión principal.

Las soluciones que se le han dado a este problema de aplicación de la norma reguladora de los conflictos internacionales de leyes han variado de unos países a otros. Así, en el caso de Alemania, Austria y Suiza, se pueden encontrar respuestas basadas en la teoría de la cuestión previa, que aplican a esta última la norma de conflicto del ordenamiento que rige la cuestión principal. Sin embargo, esta solución ha sido bastante criticada por su relatividad, ya que dependiendo de cuál sea la cuestión principal y del Derecho extranjero aplicable, la misma cuestión previa puede ser resuelta de forma diferente.

Solución en España

Es por esta circunstancia que en España se le da una respuesta diferente, basada en el artículo 12.6 del Código Civil, según el cual los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español, lo que se ha entendido que abarca no solo a la cuestión principal de la demanda, sino a cualesquiera otras que se susciten en el litigio.